中华人民共和国最高人民法院

行 政 判 决 书

（2024）最高法知行终148号

上诉人（一审原告）：某省水泥协会。

法定代表人：李某。

委托诉讼代理人：孙韶松，北京观韬律师事务所律师。

委托诉讼代理人：关悦，北京观韬律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）：某省市场监督管理局。

负责人：张某平。

委托诉讼代理人：王某川，男。

委托诉讼代理人：詹昊，北京安杰世泽律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）：国家市场监督管理总局。住所地：北京市海淀区马甸东路9号。

法定代表人：罗文。

委托诉讼代理人：董洁，女。

委托诉讼代理人：贾梦寒，男。

上诉人某省水泥协会（以下简称水泥协会）因与被上诉人某省市场监督管理局（以下简称某省市监局）、国家市场监督管理总局（以下简称市场监管总局）反垄断行政处罚及行政复议一案，不服北京知识产权法院（以下简称一审法院）于2023年12月20日作出的（2023）京73行初6605号行政判决，向本院提起上诉。本院于2024年3月12日立案后，依法组成合议庭，并于2024年10月22日公开开庭审理了本案，于2025年7月15日进行了补充询问。上诉人水泥协会的委托诉讼代理人孙韶松、关悦，被上诉人某省市监局的委托诉讼代理人王某川、詹昊，市场监管总局的委托诉讼代理人董洁、贾梦寒到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

某省市监局于2022年6月28日作出某市监反垄断处字〔2022〕6号《行政处罚决定书》（以下简称被诉处罚决定），该决定的主要内容为：水泥协会组织推动某省某区域水泥企业多次达成统一上涨水泥产品价格的垄断协议，并协调其实施的行为违反2008年施行的《中华人民共和国反垄断法》（以下简称反垄断法）第十六条“行业协会不得组织本行业的经营者从事本章禁止的垄断行为”的规定，上述行为排除、限制某省某区域水泥市场的竞争，破坏建材行业公平竞争市场秩序，降低经济运行效率，损害消费者利益和社会公共利益。鉴于水泥协会在调查中未如实说明相关情况，综合考虑水泥协会违法行为的性质、程度和持续时间，根据反垄断法第四十六条、第四十九条的规定，某省市监局决定对水泥协会作出如下处罚：责令水泥协会停止违法行为，并处罚款50万元。水泥协会不服被诉处罚决定，于法定期限内向市场监管总局申请行政复议。市场监管总局于2023年3月21日作出国市监复议〔2022〕473号行政复议决定（以下简称被诉复议决定），认定某省市监局作出的行政处罚决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，决定予以维持。

水泥协会不服被诉处罚决定及被诉复议决定，于2023年4月19日向一审法院提起行政诉讼，请求：撤销被诉处罚决定及被诉复议决定，判令诉讼费由某省市监局和市场监管总局负担。事实和理由：（一）被诉处罚决定错误。1.被诉处罚决定认定水泥协会组织企业达成并协调实施垄断协议的主要证据不足。首先，某省市监局未能证明尧某特种水泥集团有限公司（以下简称尧某公司）、金隅冀某水泥经贸有限公司（以下简称冀某经贸公司）、冀某海德堡（泾某）水泥有限公司（以下简称冀某泾某公司）、冀某海德堡（扶某）水泥有限公司（以下简称冀某扶某公司）、声某建材集团有限公司（以下简称声某公司）、铜某声某建材有限责任公司（以下简称铜某声某公司）、生某水泥股份有限公司（以下简称生某水泥公司，现更名为某建材科技集团股份有限公司）、礼某海某水泥有限责任公司（以下简称礼某海某公司）、乾某海某水泥有限责任公司（以下简称乾某海某公司）、铜某凤某建材有限公司（以下简称铜某凤某公司）、众某金某河水泥有限公司（以下简称金某河公司）、众某凤某山水泥有限公司（以下简称凤某山公司）和千某海某水泥有限责任公司（以下简称千某海某公司）等13家公司（以上公司共同使用时统称涉案水泥公司）之间存在书面垄断协议或口头垄断协议，就上调水泥销售价格达成一致并实施，水泥协会无从组织达成并协调实施垄断协议的行为。涉案水泥公司上调水泥价格的行为属于在相同市场环境下的跟随与平行行为，某省市监局未能证明涉案水泥公司的水泥销售价格存在一致性。其次，某省市监局未举证证明水泥协会在垄断协议达成和实施的过程中起到了决定性作用或主导作用，被诉处罚决定将水泥协会组织召开行业会议并组建微信群的正常履职行为认定为组织从事垄断行为是错误的。2.被诉处罚决定严重违反法定程序。某省市监局采用扣押当事人手机、调取相关人员微信聊天记录、诱导生某水泥公司出具《某生某水泥股份有限公司关于对垄断行为申请减免的报告》（以下简称申请减免报告）等非法手段获取证据；在听证中以模糊、快速、片面、不完整的投屏方式展示少量证据片段，未提供证据目录和出示任何证据原件，没有进行有效质证；听证主持人曾参与案件审核，没有依法回避，且未在听证前告知水泥协会；询问调查笔录显示执法人员在同一时间对两家企业进行询问，显属虚构；在作出被诉处罚决定前未进行集体讨论、进行法制审核，以及被诉处罚决定与行政处罚告知书在事实认定上存在重大变化，在被诉处罚决定作出前未履行事先告知义务。3.被诉处罚决定确定的处罚金额明显不当。与同类案件相比，水泥协会的行为性质未达到顶格处罚的程度，被诉处罚决定确定的处罚金额过重，超出水泥协会的经济能力。（二）在被诉处罚决定存在明显错误依法应被撤销的情况下，被诉复议决定维持被诉处罚决定亦存在错误，依法应当撤销。

某省市监局在一审中辩称：（一）被诉处罚决定认定事实清楚，适用法律法规正确。1.涉案水泥公司在某省某区域为具有竞争关系的经营者，水泥协会组织涉案水泥公司达成了“固定或者变更商品价格”的垄断协议，并在实施阶段协调涉案水泥公司上调价格。2.某省市监局在综合考虑水泥协会的违法行为性质、损害程度和持续时间等因素后作出被诉处罚决定，符合反垄断法的规定。（二）被诉处罚决定符合法定程序。1.某省市监局在案件调查过程中，多次听取被处罚主体的意见，依法送达《行政处罚告知书》，举行听证会，并在听证会后再次核查，依法保障了被处罚主体的陈述、申辩和质证的权利，被诉处罚决定符合相关法律法规规定。2.听证会的主持人是案件审核程序的审核人员，而非办案人员，未实际参与调查程序，不属于回避人员范围。3.某省市监局在作出被诉处罚决定之前进行了法制审核和集体讨论，也向水泥协会及其他被处罚主体充分告知了作出被诉处罚决定的依据。4.被诉处罚决定虽然对《行政处罚告知书》的部分内容进行了调整，但调整的内容并未影响垄断协议达成与实施的事实认定，不属于应当重新告知被处罚主体的情形。综上所述，水泥协会的诉讼理由不能成立，某省市监局请求依法驳回其诉讼请求。

市场监管总局在一审中辩称：被诉处罚决定和被诉复议决定认定事实清楚，适用法律法规正确，程序合法，水泥协会的诉讼理由不能成立，市场监管总局请求依法驳回其诉讼请求。

一审法院认定如下事实：

水泥协会于2009年10月9日经某省民政厅批准成立，法定代表人为李某，业务范围包括行业指导、信息统计、咨询服务、交流、培训、编辑刊物。

2019年5月，某省市监局从多个途径收到反映水泥协会组织本行业企业联合涨价的举报。经初步核查后，自2019年7月起，某省市监局依据反垄断法对经营尧某、盾某、声某、华某、海某等5个水泥品牌（因各品牌涉及多个企业，且水泥品牌和经营者字号有不一致的情况，以下在按照品牌表述时依次简称为尧某水泥、冀某水泥、声某水泥、生某水泥、海某水泥，亦统称为涉案五大水泥品牌企业）的13家涉案水泥公司及水泥协会正式立案调查。13家涉案水泥公司的主营业务均包括水泥的销售，销售区域主要分布在某省某区域的5市。

调查期间，某省市监局经审批进行了现场检查、询问调查，提取了相关证据材料，多次听取水泥协会等被处罚主体意见，对案件涉及的事实和定性召开专家会进行研究论证。其中，某省市监局对众某新型建材有限责任公司（以下简称众某公司）、永某混凝土有限公司（以下简称永某公司）进行询问调查形成的两份笔录记载时间均为“2019年12月11日14时30分至2019年12月11日16时30分”、询问人均为“某省市监局的执法人员杨某斗、朱某媛”。经一审法院询问，某省市监局对此解释称：上述两家公司的距离仅3公里左右，车程在10分钟左右，因询问调查的时间差距不大，故在记录时没有对各自的询问调查时间作出明确区分。

2021年10月13日，某省市监局依法向涉案水泥公司及水泥协会送达了《行政处罚告知书》，告知其违反反垄断法的事实、拟作出的行政处罚决定、理由和依据，以及当事人依法享有陈述、申辩和要求举行听证的权利。11月24日、25日，某省市监局依水泥协会及涉案水泥公司申请举行了听证会，听证会主持人为杨某斌、陈某伟。听证会通过投影等方式向水泥协会及涉案水泥公司有关负责人展示了作出被诉处罚决定所依据的证据原件，并就其内容进行了说明。

某省市监局展示的证据显示，2017年7月至2019年3月，水泥协会法定代表人李某通过组织涉案水泥公司有关负责人开展行业会议、聚会、微信聊天等活动，促成涉案水泥公司商议水泥产品价格，并多次就共同上调水泥销售价格达成一致。其中：

1.2018年8月2日至18日，水泥协会李某组建“决策者”微信群，成员包括尧某水泥、冀某水泥、海某水泥、声某水泥、生某水泥的有关负责人，聊天内容包括统一上调水泥价格内容。

2.2018年10月29日，经海某水泥有关负责人召集，水泥协会、涉案五大水泥品牌企业的有关负责人在某省某市凤某十一路附近茶秀（注：即茶楼）商谈价格上调事宜，并达成以下共识：从10月30日起各品种水泥上调30元/吨。

3.2019年3月中旬，水泥协会有关负责人组织涉案五大水泥品牌企业的有关负责人在广西北海开会，会议内容涉及上调水泥价格。

4.2019年3月22日，经生某水泥有关负责人召集，水泥协会以及涉案五大水泥品牌企业的有关负责人在某省某市凤某八路附近茶秀商谈价格上调事宜，并达成以下共识：从3月23日起各品种水泥上调20元/吨。

证据另显示，水泥协会不仅促成涉案水泥公司达成统一涨价的垄断协议，还在实施阶段协调上调价格。涉案水泥公司按约定在统一时间，对水泥产品的销售价格实施相同或相近幅度的涨价行为（详见附表）。

2022年6月28日，某省市监局作出被诉处罚决定。水泥协会对被诉处罚决定不服，向市场监管总局申请行政复议。在复议程序中，某省市监局向市场监管总局补充提交了《某省市场监督管理局案件审定委员会会议纪要》（以下简称案件审定委员会会议纪要）、《某省市场监督管理局法制审核表》（以下简称法制审核表）等内部程序材料，其中法制审核表显示的审核人员为杨某斌、陈某伟。市场监管总局经审查认为，被诉处罚决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，于2023年3月21日作出被诉复议决定，维持被诉处罚决定。

涉案水泥公司中生某水泥公司已经缴纳了全部罚款，并向某省市监局提交了《某建材科技集团股份有限公司关于行政处罚的整改情况报告》（以下简称整改情况报告）。

一审诉讼中，水泥协会提交了涉案水泥公司有关负责人航班客票信息截图以及某省工业和信息化厅等相关部门发布的通知文件，用以证明在被诉处罚决定认定的商议水泥价格的时间点，部分涉案水泥公司有关负责人并不在聚会现场，涉案水泥公司调整水泥价格是根据相关通知文件及市场需求变化的随行就市行为，且实际销售价格与挂牌价格不一致，并未实施垄断协议行为。

一审法院认为：

涉案水泥公司的主营业务均包括水泥销售，销售区域主要分布在某省某区域的5市，且水泥受运输成本等因素影响较大，被诉处罚决定考虑到运输距离及需求替代关系，将本案相关市场界定为某省某区域水泥市场正确。

2018年2月至2019年3月期间，涉案水泥公司通过线上微信聊天群、线下聚会、召开会议等方式，多次协商共同上调水泥价格并达成共识。在达成共识后，涉案水泥公司就各品种水泥实际上调价格20元／吨至30元／吨不等。据此可以认定，涉案水泥公司达成并实施了垄断协议，排除、限制了某省某区域水泥市场的竞争，构成了反垄断法所禁止的垄断协议行为。被诉处罚决定对此认定正确。

水泥协会虽主张涉案水泥公司上调水泥价格的行为属于随行就市行为，但其无法就涉案水泥公司采取多种方式、多次就上调水泥价格进行沟通协商并达成共识的行为及实际同步上调水泥价格的行为作出合理解释，故其上述主张不能成立。涉案水泥公司在相同或相近时间对水泥价格进行相同或相近幅度上调的行为，已经构成实施垄断协议的行为，实际成交价与挂牌价是否一致并不影响被诉垄断协议行为的成立，故对水泥协会的相关主张，一审法院不予支持。水泥协会提供的航班客票信息截图不能精准对应被诉处罚决定认定的共谋时间点，不足以推翻相应时间节点存在价格协商并达成共识事实的认定。即便个别时间节点存在人地分离的情形，也无法推翻其他时间节点存在价格协商并达成共识的事实。因此，水泥协会以此主张其不存在被诉垄断协议行为，证据不足，不能成立。

水泥协会通过组建名称为“决策者”的微信群，邀请涉案水泥公司有关负责人入群并提议共同商讨上调水泥价格，多次作为发起人和组织者，通过召开行业会议、组织聚会等方式，促使和推动涉案水泥公司有关负责人就上调水泥价格达成共识，并协调涉案水泥公司实际实施上调水泥价格，上述行为违反了反垄断法关于行业协会不得组织本行业经营者从事垄断协议行为的规定，排除、限制了某省某区域水泥市场的竞争，属于反垄断法所禁止的行为。反垄断法第十六条并未将起到决定性作用或主导作用作为认定组织行为的法定要件，只要行业协会实施了组织本行业经营者从事反垄断法所禁止的垄断行为即为反垄断法所禁止，所起作用的大小并不影响被诉行为违法性的认定。因此，水泥协会有关其行为不构成组织行为的诉讼理由，于法无据，不应支持。

综上，被诉处罚决定认定水泥协会组织推动涉案水泥公司多次达成上涨水泥产品价格的垄断协议并协调各企业实施垄断协议行为正确。

本案中，某省市监局综合考虑水泥协会违法行为持续时间长、实际组织协调达成和实施上调水泥价格的行为次数多、横向垄断协议行为对竞争秩序损害大、水泥协会在调查中未如实说明相关情况等因素，对水泥协会处以50万元罚款，符合法律规定且过罚相当。水泥协会关于处罚金额过重的主张缺乏事实依据，一审法院不予支持。

微信聊天记录属于电子数据，根据反垄断法第三十九条有关规定，反垄断执法机构有权进行查阅和复制。某省市监局于调查现场有权查阅相关人员的微信聊天记录，并对与案件相关的内容进行复制，且某省市监局在拟采取上述调查措施前，已经依法履行了相应审批手续，也没有证据证明其将相关人员的手机强行转移到其它地点或者采取其他超出合理范围的强制性措施。因此，某省市监局查阅并复制相关人员微信聊天记录的行为属于依法行使法律赋予的行政执法权的行为，不属于非法扣押的情形，亦未侵害公民的通信自由和通信秘密，且经整理的微信聊天记录在某省市监局询问调查过程中经过了水泥协会有关人员的签字确认，可以作为被诉行政处罚决定认定的事实依据。因此，对水泥协会的相关主张，一审法院不予支持。

某省市监局在案件听证会中通过投影等方式向水泥协会及涉案水泥公司展示了作出被诉处罚决定所依据的证据原件，并就其内容进行了说明，依法保障了水泥协会申辩和质证的权利。尽管以投影方式出示证据原件与书面翻阅证据的质证方式相比，对水泥协会充分查阅证据内容造成一定的不便，但水泥协会仍然有权结合实际情况提出翻阅相关证据原件的请求。在没有证据证明某省市监局拒绝水泥协会有关翻阅相关证据原件请求的情况下，行政机关基于执法效率的考虑，以投影方式展示证据，并未实质剥夺水泥协会申辩和质证的权利，不构成程序违法。

生某水泥公司提交的申请减免报告加盖了其公司公章，没有证据表明申请减免报告系经某省市监局诱导作出。同时，生某水泥公司已经缴纳了全部罚款，并向某省市监局提交整改情况报告，进一步佐证申请减免报告系生某水泥公司的真实意思表示。

某省市监局在复议程序期间向市场监管总局补充提交的案件审定委员会会议纪要、法制审核表等证据，可以证明被诉处罚决定在作出前进行了法制审核和集体讨论。水泥协会有关案件审定委员会会议纪要系后补、被诉处罚决定未履行法制审核和集体讨论程序等主张缺乏事实依据，不能成立。

行政处罚听证会的主持人杨某斌、陈某伟为案件审核人员，而非办案人员，且没有证据显示其与案件存在直接利害关系，不属于应当回避的情形。相比于《行政处罚告知书》，被诉处罚决定的内容并未发生实质性改变，既未改变与垄断协议达成与实施相关的事实及其认定，亦未改变被诉处罚决定作出的理由和依据，故不属于应当重新告知的情形。某省市监局对于询问调查笔录显示执法人员在同一时间对两家企业进行询问的问题作出了解释，该解释具有合理性，故水泥协会推定询问调查程序违法的主张，不能成立。

综上，被诉处罚决定及被诉复议决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。水泥协会请求撤销被诉处罚决定及被诉复议决定，缺乏事实及法律依据，依法不予支持。

一审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：“驳回原告某省水泥协会的诉讼请求。案件受理费一百元，由原告某省水泥协会负担。”

水泥协会不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1.撤销一审判决，改判撤销被诉处罚决定和被诉复议决定；2.判令一审、二审诉讼费由某省市监局、市场监管总局负担。事实和理由：（一）一审判决认定水泥协会组织涉案水泥公司达成垄断协议，存在事实认定和法律适用错误。1.被诉处罚决定认定水泥协会组织涉案水泥公司达成垄断协议的主要依据是生某水泥公司出具的申请减免报告，该报告是生某水泥公司以减免自身处罚为目的而出具的单方说明，没有证据予以佐证。而且，该申请减免报告是生某水泥公司在办案人员诱导下制作与提交的，其内容是按照办案人员指定的时间点填写的，不是真实、客观的事实，无法确保内容的准确性，不能以申请减免报告证明涉案水泥公司达成了垄断协议，更无法证明水泥协会组织涉案水泥公司达成了垄断协议。2.参照市场监管总局制定的《禁止垄断协议规定》第十八条的规定，认定水泥协会组织达成垄断协议，应当证明其在垄断协议达成过程中具有决定性或者主导作用，以及存在组织达成垄断协议的主观故意和客观行为。水泥协会组建水泥企业微信群、召集水泥企业会议，是为落实某省工业和信息化厅的工作要求、传达错峰生产政策，都是正常履职行为，微信群中没有涉及价格的话题，也没有证据证明水泥协会在相关会议中发起对涨价的讨论或促成涉案水泥公司协同涨价。本案中没有证据证明水泥协会在组建微信群和召集会议时具有达成垄断协议的主观故意，也没有证据证明组建微信群和召集会议的行为与垄断协议的达成存在联系。因此，某省市监局认定水泥协会组织达成了垄断协议存在事实认定错误。同时，一审判决将《禁止垄断协议规定》中有关“组织”的细化规定排除在认定“组织达成垄断协议”的构成要件之外，存在法律适用错误。（二）一审判决认定水泥协会协调实施垄断协议缺乏证据。某省市监局提供的拟证明水泥协会实施垄断协议的证据均为涉案水泥公司销售水泥的合同、挂牌价统计表、发票，均未指向水泥协会。水泥协会主观上无法获悉或参与涉案水泥公司定价和销售过程，各企业对水泥价格的决策均是独立作出，事后也不向水泥协会披露；且各企业和客户的议价频率高，交易量大，水泥协会客观上不具备协调实施垄断协议的条件。某省市监局也没有提供证据证明水泥协会采取了任何监督或奖惩措施保证垄断协议的实施。（三）一审判决认定被诉处罚决定确定的罚款数额合法适当，存在事实认定和法律适用错误。1.水泥协会在案件调查中积极配合提供材料、如实说明情况，并协调涉案水泥企业配合调查，不存在未如实说明相关情况的情形；相关法律法规未将“未如实说明相关情况”作为确定罚款数额的裁量因素，且未规定裁量的具体标准。2.一审判决对水泥协会相关行为的性质、程度、持续时间的认定缺乏证据支持，水泥协会的行为情节明显轻于其他处以顶格罚款的同类案件，被诉处罚决定确定的处罚金额缺乏合理性。而且，某省市监局对水泥协会处以远超其支付能力的顶格罚款，未考虑对水泥协会的正当履职和对行业发展造成的不利影响，有悖促进市场公平竞争以及教育与惩罚相结合的反垄断执法目的。（四）一审判决认定被诉处罚决定未违反法定程序，存在事实认定和法律适用错误。1.某省市监局在调查程序中违反法定程序。微信聊天记录属于公民通信秘密，反垄断执法机构无权进行检查。某省市监局的工作人员在调查取证时将相关人员手机带离现场，未制作、交付决定和清单，采取扣押行为时未告知相关人员陈述、申辩的权利，违反实施行政强制措施的法定程序；某省市监局未经被调查人员同意，自行安排无电子证据鉴定资质的第三方对相关人员的手机系统和微信进行恢复、破解，严重侵害了相关人员的通信秘密权利，违反了行政执法的法定程序；相关证据属违法取得的证据，依法应当予以排除。2.某省市监局在听证程序中违反法定程序。某省市监局在证据繁多的情况下拒绝水泥协会代理人提前阅卷，在听证时仅以模糊、快速、片面、不完整的方式通过投影展示少量证据片段，未提供证据目录和证据副本，将多个当事人的证据混杂展示，且以“防止证据毁损”为由拒绝出示证据原件，导致水泥协会不能对证据进行有效质证，其申辩和质证权利无法得到保障。而且，作为定案依据的大量证据未经质证并记载于听证笔录中，剥夺了水泥协会的陈述、申辩、听证权利，影响案件的实体认定。此外，听证主持人参与了案件审核且作出决定，听证结果关系到案件审核结果，该工作人员与案件具有直接利害关系，某省市监局未在听证前告知水泥协会，违反有关回避的法律规定。3.某省市监局未依法履行集体讨论和法制审核程序。某省市监局和市场监管总局未提供证据证明某省市监局在复议程序中提交了法制审核表和案件审定委员会会议纪要，某省市监局在诉讼程序中补充提交的证据真实性、合法性存疑，不应作为认定被诉处罚决定作出前已履行集体讨论和法制审核程序的依据。案件审定委员会与法定的集体讨论程序不同，不具有替代性，一审判决将二者混为一谈属于法律适用错误；而且，案件审定委员会会议纪要未经参会人员签名，部分纪要内容涉及的参会人员不明，不能证明行政机关负责人实际参与了集体讨论，一审判决认定某省市监局已依法履行集体讨论程序缺乏证据支持和法律依据。（五）被诉处罚决定存在主要事实不清、证据不足、严重违反法定程序、法律适用错误、处罚明显不当等情形，被诉复议决定维持被诉处罚决定存在错误，应当予以撤销。在复议机关作为共同被告的案件中，人民法院在审查复议机关决定时，要一并审查原行政行为的程序合法性和实体合法性。某省市监局在一审法院规定的举证期限内仅提交了作出行政行为的程序性证据，不能证明其行为具有实体合法性。复议机关在复议程序中补充或收集证据，复议机关需要保证证据的真实性。某省市监局在复议期间是否提交了其履行法制审核和集体讨论程序的有关证据，应由市场监管总局承担举证责任，市场监管总局对此未提交证据，故某省市监局在一审诉讼中提交的相关证据不应被采纳。

某省市监局辩称：（一）被诉处罚决定有关水泥协会组织达成垄断协议的认定准确。1.水泥协会有关生某水泥公司出具的申请减免报告是在某省市监局诱导下作出的主张不成立。水泥协会并非出具申请减免报告的主体，无法证明相关内容的真实性。生某水泥公司未对被诉处罚决定中认定的违法事实提出异议，其缴纳罚款后提交整改情况报告，表示该公司员工在听证会笔录中以手写方式补充的内容与事实不符。根据《国务院反垄断委员会横向垄断协议案件宽大制度适用指南》的规定，被调查主体申请适用宽大制度的，某省市监局可以就案件调查情况与其沟通，鼓励被调查主体如实、全面的报告情况，以确定其是否符合宽大制度的适用条件。2.被诉处罚决定有关水泥协会组织达成垄断协议的认定证据充分。2017年7月至2019年3月，水泥协会通过组织涉案水泥公司开展活动、组建微信群聊、开会等方式，促成涉案水泥公司商议水泥产品价格，就水泥价格上涨达成一致。3.水泥协会有关判断组织经营者达成垄断协议的标准是对法律的错误解读。被诉处罚决定认定水泥协会作为行业协会组织达成并实施垄断协议，依据是反垄断法第十六条规定；而《禁止垄断协议规定》第十八条规定针对的是“经营者组织其他经营者达成垄断协议”的情形，且该规定在某省市监局作出被诉处罚决定时未生效，故亦不适用于水泥协会垄断行为的认定。（二）被诉处罚决定有关水泥协会协调实施垄断协议的认定准确。根据某省市监局调查的事实，水泥协会促成涉案水泥公司达成统一涨价的垄断协议，并且协调涉案水泥公司上调价格，提高了涉案水泥公司对垄断协议的执行效率。（三）被诉处罚决定有关罚款数额的认定正确。1.水泥协会在行政调查过程中未如实说明情况，属于处罚幅度的考虑因素。2.被诉处罚决定对水泥协会的罚款幅度符合法律规定，过罚相当。被处罚主体之间就水泥产品的销售进行沟通、协商的期限长达近2年，期间至少4次就上调水泥销售价格的时间和幅度达成一致，并实施了横向垄断协议，持续时间较长、价格上涨次数较多。而且，“固定或变更商品价格”属于对竞争损害最大的垄断行为，大量下游经销商表示其经营活动受到负面影响。被诉处罚决定是在综合考虑水泥协会的违法行为性质、程度和持续时间等因素后作出的，适用法律法规正确，处罚幅度适当。（四）某省市监局的调查程序符合法律法规规定，具备合法性与正当性。1.水泥协会主张微信聊天记录为非法证据，缺乏事实与法律依据。根据反垄断法第三十九条规定，反垄断执法机构有权查阅、复制电子数据等文件、资料，其中包括微信聊天记录等通信记录。在反垄断执法实践和司法实践中，微信聊天记录是常见的证据种类。某省市监局调查取得微信聊天记录等证据，符合法律规定。反垄断执法机构在调查涉嫌垄断行为时，有权查阅、复制被调查主体的手机短信、即时通讯等电子数据；某省市监局没有通过偷录等方式获得沟通记录，未侵害公民的通信自由或通信秘密权利。2.水泥协会主张听证会中的举证与质证程序违法，缺乏事实与法律依据。法律、行政法规仅对听证会中的举证与质证程序进行了原则性规定，未对市场监督管理行政处罚听证会的举证与质证程序作出细化规定。对行政处罚程序合法性的司法审查应当依据法定的审查依据及参照规定，不应适用有关诉讼程序的规定或理论。某省市监局在听证会中充分保障了当事人的质证、陈述与申辩权利。3.水泥协会主张听证会主持人应当回避，缺乏事实与法律依据。办案人员、审核人员均属于行政处罚程序中具有明确职责的工作人员，《市场监督管理行政处罚听证办法》未明确将案件审核程序的审核人员列为不得担任听证会主持人的人员范围。听证会主持人为案件审核程序的审核人员，而非办案人员，不属于不得担任听证主持人的人员范围，不具有应当回避的情形。水泥协会未提供证据证明听证会主持人无法履行职责，其与其他被处罚主体在听证会程序中也未申请听证主持人回避。4.水泥协会主张被诉行政处罚决定未经法制审核和集体讨论程序，缺乏事实与法律依据。某省市监局作出被诉处罚决定，经过行政机关负责人集体讨论决定，符合相关规定。案件审定委员会会议属于执法实践中常见的行政机关负责人集体讨论决定形式，相关法律法规未对集体讨论决定的形式作出规定，司法实践中人民法院亦认定审定委员会会议可以用以证明被诉处罚决定符合有关行政机关负责人集体讨论决定的要求。某省市监局在行政复议程序中依法提交了有关法制审核、集体讨论的内部程序材料，不违反相关法律规定；而且，根据复议决定作出时施行的《中华人民共和国行政复议法》（以下简称行政复议法）《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》的有关规定，某省市监局在诉讼中提交的证据可以作为人民法院认定复议决定和原行政行为合法的依据。

市场监管总局辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回水泥协会的上诉请求，维持一审判决。

本院二审期间，某省市监局补充提交一组证据：EMS国内特快专递邮递单、《某省市场监督管理局被申请人答复书》（某）市监复字〔2022〕18号（以下简称18号答复书），拟证明某省市监局在复议程序中向市场监管总局提交了案件审定委员会会议纪要、法制审核表。

水泥协会的质证意见为：对证据的真实性、合法性、关联性及证明目的均不认可；证据不属于新证据，不能证明邮寄内容与快递单相符，亦不能证明某省市监局行政行为的合法性。

市场监管总局的质证意见为：对证据的真实性、合法性、关联性及证明目的均予以认可。

本院的认证意见为：某省市监局提供了ＥＭＳ国内特快专递邮递单、18号答复书的原件，水泥协会虽不认可，但对证据提出的异议不足以否定证据的真实性及其内容；某省市监局和市场监管总局在2023年9月20日的一审庭审中均陈述某省市监局通过邮寄方式补充提交了案件审定委员会会议纪要、法制审核表，某省市监局在一审程序中未及时提交邮寄凭证有所不妥，但该证据反映的内容系行政程序审查的基本事实，不宜仅以某省市监局在二审中补充提交该证据而简单否定证据的证明力，故本院对该组证据予以采信。

对于一审法院认定的事实，某省市监局和市场监管总局没有异议。水泥协会对一审法院认定的事实提出以下异议：1.不认可某省市监局对众某公司、永某公司进行调查询问形成的两份笔录记载的时间及询问人相同所作的解释意见。2.不认可某省市监局于2021年11月24日、25日举行的听证会上展示了被诉处罚决定依据的证据原件、证据展示方式以及证据显示的内容。水泥协会认为，听证会上未展示证据原件，听证会现场也无可供查阅的证据原件。3.不认可一审判决在没有证据证明的情况下作出的水泥协会促成统一涨价的垄断协议，并协调涉案水泥公司上调价格的认定。4.不认可某省市监局在复议程序中向市场监管总局补充提交了法制审核表、集体讨论记录等内部程序材料的事实。水泥协会认为，某省市监局、市场监管总局无法证明在复议程序中提交了该两份材料以及市场监管总局依法进行了调查，且材料是案件审核材料，而非集体讨论记录。

水泥协会还提出一审法院遗漏查明如下事实：生某水泥公司在行政处罚听证过程中明确表示申请减免报告存在瑕疵，其在某省市监局作出处罚决定后申请了行政复议并提起了行政诉讼，之后撤诉。

关于水泥协会对一审法院认定的事实所提异议，本院经核查认为：1.一审法院认定的某省市监局对众某公司、永某公司进行询问调查形成的两份笔录记载的时间、询问人，以及某省市监局对此作出解释的相关内容，系一审法院根据该两份询问调查笔录的内容及某省市监局对询问调查笔录发表的质证意见所作客观表述，并无不当。2.某省市监局于2021年11月24日、25日的听证笔录记载，某省市监局的办案人员在质证环节将其主要证据原件扫描版投影展示，并对相关内容予以说明，水泥协会与其他涉案水泥公司对证据形式上的真实性没有提出异议，故一审法院认定听证会通过投影等方式向水泥协会及涉案水泥公司有关负责人展示了作出被诉处罚决定所依据的证据原件，并对其内容进行了说明，并无不当。3.关于水泥协会认为一审判决没有证据证明其促成及协调涉案水泥公司达成并实施涨价的垄断协议，是对一审法院就被诉垄断行为的认定的事实依据提出异议，其中一审法院查明的“2018年8月2日至18日，水泥协会李某组建‘决策者’微信群”等相关内容、“2019年3月中旬，水泥协会有关负责人组织尧某水泥等涉案水泥公司的有关负责人在广西北海开会”等相关内容，有某省市监局一审提交的微信群记录、涉案水泥公司相关负责人的询问调查笔录可以佐证，并无不当；“2018年10月29日，经海某水泥有关负责人召集水泥协会、尧某水泥等负责人在某市凤某十一路附近茶秀商谈价格上调事宜”的相关内容，并无确切证据予以证实，本院不予确认；“2019年3月22日，经生某水泥有关负责人召集，水泥协会、尧某水泥等有关负责人在某市凤某八路附近茶秀商谈价格上调事宜”等相关内容，与某省市监局一审提供的涉案水泥公司有关负责人的询问调查笔录内容不完全相符，该节事实表述不准确，应更正为：“2019年3月20日左右，尧某水泥、冀某水泥、声某水泥、海某水泥、生某水泥有关负责人在某省某市凤某八路附近茶秀商谈价格上调事宜，并达成以下共识：从3月23日起各品种水泥上调20元/吨。”对水泥协会被诉垄断行为的分析认定将在本判决判理部分加以评述。4.水泥协会在二审程序中提交了ＥＭＳ国内特快专递邮递单、18号答复书，其中显示某省市监局于2022年9月27日向市场监管总局邮寄了案件审定委员会会议纪要和法制审核表，至于案件审定委员会会议纪要能否作为集体讨论决定予以认定，本院将在本判决判理部分加以评述。

关于水泥协会提出的一审法院遗漏查明的事实，本院经核查，生某水泥公司出具的申请减免报告、整改情况报告及与该两份报告相关情况与本案存在关联性，一审法院未予查明存在不当，本院予以补充查明。

一审法院查明的其他事实有证据佐证，本院予以确认。

本院二审另查明：

（一）涉案水泥公司涉嫌达成并实施垄断协议相关情况

1.冀某水泥相关情况

赵某卫、刘某义、武某伟分别是冀某经某公司常务副经理、支部书记兼经理、某区域销售部长。

冀某经某公司的“价格业务办理审批群（测试）”微信群聊天内容显示：2018年2月26日，赵某卫称：“同意，正在推动行业协同涨价，守住自己的客户，尽量先别抢别人的客户，积极推动协同涨价。”刘某义等人回复：“同意。”2018年6月15日，武某伟回复：“同意，待后面协同涨价我们与海某推动价格上调。”

刘某义与武某伟之间的微信聊天内容显示：2018年6月23日，武某伟称：“经过再次核实，祝家装给周户袋装价格上调了（注：原文如此），散装价格上调的幅度不明朗，乾某海某和田处电话沟通后，说他们不出涨价通知，怕水泥人网在网上发布说协同，从代理商和终端用户了解，乾某海某价格未调……”2018年6月24日，武某伟将凤某山公司销售负责人发给他的微信转发给刘某义，在转发的微信中，凤某山公司销售负责人称“扶某（注：冀某扶某公司）就没给客户通知调价”并确认武某伟称袋装水泥“涨十块，挂牌价要放到350，散装暂时没放出任何涨价信息”。武某伟叮嘱刘某义“过问一下”，并告知凤某山公司的价格是“袋装挂牌370，区域价350”。

2019年7月29日，赵某卫在接受某省市监局询问中称：1.挂牌价是对外销售的公示价格，办货价是实际订单的价格，结算价是最终结算的价格，挂牌价和结算价的差异一般每吨二三十元，一般市场差的情况下差异就更大。2.2017年某商砼协会对涉案水泥公司统一上调水泥价格行为进行过举报。3.赵某卫于2018年10月21日发给章某灵的信息中提到的聚会，声某销售经理蒋某飞、海某礼某销售处长赵某同参加聚会，主要谈的是不要互相降价，不要互相抢客户。赵某卫发给章某灵信息中提到的“这轮涨价再巩固下”是指我们（注：冀某水泥）前期涨价执行得不错；“再商量下后面涨价的事”指的是后面我们（注：冀某水泥）再看看有没有机会再一起涨水泥的挂牌价。4.赵某卫对其工作笔记的“推动协同涨价”，解释称是指冀某水泥推动大家遵守停窑（即停产）的约定，供给变少后，再推动涨价，对内以公司销量，对外以协同价格为依据，维护市场寡头定价机制。某省五大水泥企业占据全省70%左右份额。5.2019年3月，水泥协会组织水泥企业在广西北海召开水泥行业会议，赵某卫和刘某义参加会议，参会单位有涉案五大水泥品牌企业和协会，参会人员有尧某水泥刘某军（销售经理）和王某（副总裁），海某水泥秦总（具体名字记不清）、声某水泥章某灵（负责销售的副总）、生某水泥王某（负责销售的副总经济师）、水泥协会秘书长李某，主要讨论了以下内容：按照政府要求的错峰生产安排开窑率，在协会组织下安排各家企业错峰生产；大家一致要求不要再降价销售水泥，把价格弄得太低，对每家企业都不好。

2019年7月29日、7月30日，刘某义在接受某省市监局询问中称：1.2018年7月31日，在生某水泥凤某四路海景新天地25楼，水泥协会组织召开水泥市场研讨会，水泥协会秘书长李某，海某水泥某片区的主任秦某基（平某海某）、某片区负责销售的副总李某1（礼某海某），尧某水泥马某平、王某、刘某军，生某水泥董事长张某晖、总经理周某、销售副总王某、销售部长张某涛，冀某水泥韩某平、刘某义，以及声某水泥董事长赵某（又叫赵某湖）、销售公司经理章某灵参加会议，会议目的是错峰生产，维持水泥价格，不要恶性竞争。2.赵某卫在2018年2月26日微信聊天中说“正在推动行业协同涨价”，刘某义表示“同意”，是指冀某经贸公司看其他公司是否涨价。3.2019年3月19日左右，刘某义和赵某卫参加了水泥协会在广西北海组织的聚会，水泥协会李某，尧某水泥总裁马某平、副总裁王某、销售经理刘某军，海某水泥某区域主任秦某基，声某水泥总经理赵某、副总经理章某灵，生某水泥董事长张某晖、副总王某参加会议，讨论了水泥企业错峰生产的事情，并告知大家相互之间不要低价竞争，相互抢客户。4.涉案五大水泥品牌企业在水泥协会的组织下，经常通过聚会、喝茶、开会等形式聚在一起讨论市场情况，主要商议大家不要再低价竞争，以及下一阶段水泥销售的挂牌价格。

冀某泾某公司、冀某扶某公司先后于2018年10月13日、2018年10月30日向客户发布调价告知函，告知客户因能源电力、运输成本以及原燃材料价格大幅上涨造成水泥企业生产成本上升、保供紧张，自2018年10月13日早8：00起，各品种水泥在原办货价基础上上调50元／吨；自2018年10月30日早8：00起，各品种水泥在原价基础上上调30元／吨；于2019年3月9日向客户发布通知，告知客户自2019年3月9日早8：00取消冬季促销政策，各水泥品种恢复原价；于2019年3月23日发布通知，告知客户自2019年3月23日9：00起，所有品种水泥上调20元／吨。

2.声某水泥相关情况

赵某是铜某声某公司的现法定代表人，亦是声某公司总经理、董事。章某灵是铜某声某公司的董事，亦是声某公司的副总经理、监事。赵某湖是声某公司、铜某声某公司的主要人员，曾是该两公司的法定代表人。

赵某与其父亲赵某湖之间多次微信聊天内容显示：2018年5月15日，赵某湖问：“上次说的调价事情现在是个什么情况？”赵某回复称：“估计礼拜三开会，海某涨价犹豫，其他几家都想涨价。”“现在还没有涨。”“（发送图片信息）这张是上次开会定的涨价目标。”“约了礼拜三下午开会敲定涨价事情。”2018年5月18日，赵某说：“涨了有点少。”赵某湖说：“不管多少涨了就好，慢慢来吧。今天开会海某表示同意了？”赵某回复称：“下午1点开会。”“海某肯涨就好了，其他几家都想涨价。”2018年5月22日，赵某称：“昨天下午开会，定25号涨价，24号再碰头，涨到395。”赵某湖回复称：“好。”2018年9月17日，赵某称：“海某想11月份再涨。”“他们意思（是）今年任务完成不能做的太好，不然明年基数就高了。”2018年9月20日，赵某称：“协会定明天水泥涨30，不知道涨不涨得上。”赵某湖回复称：“涨30元现在形势要有信心。”2018年10月12日，赵某称：“涨价放在明天早上了，海某和冀某定的。”赵某湖回复称：“好。”2018年10月13日，赵某湖问：“今天提价情况大家执行的怎么样？”赵某回复称：“现在看都执行到位了，海某这次比较实在。”

2019年8月7日，赵某在接受某省市监局询问中称：水泥协会李某在每次涨价中没有决定性作用，就是倡导作用。五家企业在一起商量涨价时，冀某水泥带头多，因为冀某水泥的效益不太好；（价格）能不能涨上去，要看海某水泥，因为海某水泥是全国第一。声某水泥没有牵过头，因为体量不够，起不了决定作用，但是涨价肯定要声某水泥认可，如果声某水泥砸价，其他企业也涨不上去。

2020年6月8日，赵某在接受某省市监局询问中称：声某水泥是家族企业，在某省有7家企业，赵某是声某公司的总经理，赵某及其父亲赵某湖是实际控制人。涉案五大水泥品牌企业的负责人聚餐或者开会交流水泥的销售情况，交流内容涉及水泥的方方面面，比如成本、价格、销售策略等。各家水泥厂根据各自的情况判断下阶段的水泥销售价格，然后进行交流。2017年，在水泥协会的组织下，上述5个水泥品牌企业的负责人经常以喝茶、吃饭、开会的形式商谈水泥未来销售价格，也有想过划分西安的商砼市场，但是实际做不到。商谈的都是水泥的挂牌价格，基本上商谈后都是按照约定的价格向客户告知涨价了。实际执行可能有差异，因为有优惠或者其他原因，所以票据可能和约定一起上调的价格不一致。2019年3月在北海召开水泥行业会议，水泥协会秘书长李某主持，声某水泥赵某和章某灵、尧某水泥马某平、海某水泥秦某基、冀某水泥韩某平、生某水泥张某晖参加会议。“自律”是指大家保证水泥生产时间和量；“近期共同上调水泥价格”是指大家商讨后觉得最近某省水泥市场的需求变大了，大家应该一起上调水泥价格了。

2020年5月13日，章某灵在接受某省市监局询问中称：章某灵与水泥协会的李某、其他企业的负责人经常在一起喝茶、吃饭或开会，探讨和沟通市场情况，一般都是副总级。

2018年10月13日，声某公司销售部向销售管理处出具调价情况说明，内容为：铜某厂各品种水泥在原价格基础上上调50元/吨，泾某厂各种水泥在原价格基础上上调50元/吨，调价时间为2018年10月13日早10点。2018年10月13日，声某公司、铜某声某公司向客户发布价格调整通知，通知客户由于煤炭主要材料价格大幅上涨，材料运输成本增加，以及环保因素影响，水泥单位生产成本大幅度提高，从2018年10月13日早10时起，各品种水泥出厂价格在原价格基础上上涨50元／吨。

2018年10月30日，涉案声某公司销售部向销售管理处出具调价情况说明，内容为：铜某厂各品种水泥在原基础价格上上调30元/吨，泾某厂各种水泥在原价格基础上上调30元/吨，调价时间为2018年10月30日早10点。2018年10月30日，声某公司、铜某声某公司向客户发布价格调整通知，通知客户由于煤炭主要材料价格大幅上涨，材料运输成本增加，以及环保因素影响，水泥单位生产成本大幅度提高，从2018年10月30日早10时起，各品种水泥出厂价格在原价格基础上上涨30元／吨。

2019年3月9日，声某公司销售部就部分品种的水泥向公司申请调价并获得批准，此次价格于2019年3月9日上午11：00起执行。

2019年3月23日，声某公司销售部向公司申请调价并获得公司批准，主要内容是：根据目前水泥市场价格情况，同时考虑到运输及环保影响，申请对泾某、铜某厂所有品种水泥（PO52.5及PO52.5R袋装、散装水泥除外）出厂价格在原基础上均上调20元/吨，此次价格于2019年3月23日11：30（以该公司出厂时间为准）起执行。其中重点客户及重点工程不参与此次调价。

3.尧某水泥相关情况

王某是尧某公司副总裁，刘某军是尧某公司销售公司总经理。蓝某尧某水泥有限公司（以下简称蓝某公司）、蒲某尧某特种水泥有限公司（以下简称蒲某公司）、铜某药某山生某水泥有限公司（以下简称药某山公司）和实某水泥股份有限公司（以下简称实某公司）系尧某公司在某省某区域控股的4家子公司。

2017年7月7日，尧某公司7月份月度会议纪要载明：“连总（连某副总裁）对7月份及下半年工作做了如下安排：三是对下半年整体工作提出重点要求：（4）强化降本增效措施，近期水泥上涨主要在于市场协同的作用，而成本的上升将产生巨大压力。与同行业相比，我们的煤电能耗过高，要积极探索改进措施。”

2019年3月8日，刘某军通过微信向王某发送蓝某公司、实某公司、药某山公司、蒲某公司等部分水泥价格2019年3月9日的拟调方案，并告知王某“下午六点，等海某最终回复后，明天执行！”

2019年6月28日，刘某军在接受某省市监局询问中称：刘某军与王某于2018年10月21日聊天内容中的“明天下午2点北郊喝茶、稳定提价”，主要是因为当时错峰生产，大家要协商有序供应水泥，稳价提价。王某与刘某军2018年10月24日聊天内容中的“这次和冀某（水泥）、声某（水泥）沟通好确保50调成功，月初再调一次”，是2018年10月24日前（大概20号左右）我们（尧某水泥）价格上调了20元到50元，主要是调整某区域铜某和渭某的价格，为了限制出货量，确保我们（尧某水泥）价格调整成功，和冀某（水泥）、声某（水泥）说明尧某（水泥）价格涨了，月初再调一次。2019年3月20日左右，尧某公司和其他水泥企业海某水泥（记不清是谁）、冀某水泥总经理刘长义、声某水泥负责销售的章某灵、生某水泥负责销售的王某在凤城八路的茶楼讨论，库存少了，水泥供不应求，大家要根据各自企业现状作出相应价格的调整，商量的结果是3月23日早上八点海某水泥先出调价通知，尧某水泥和冀某水泥随后，声某水泥、生某水泥十二点前到位，上调价格。几个厂家此次涨价的时间有区别，是各自企业每次调价时间都有惯例，大家以此确定调价时间，尧某水泥一般都是上午9点至11点调价。

2019年6月28日，王某在接受某省市监局询问中称：2019年3月22日的微信截图是刘某军向王某汇报工作，刘某军给王某发来尧某水泥2019年3月23日拟上调的水泥价格表，包括尧某水泥5个水泥厂销售价格。刘某军告知王某明天上调（价格），并告知中午已经和海某水泥谈好了，第二天早上八点海某水泥先出通知，尧某水泥和冀某水泥随后，声某水泥、生某水泥十二点前到位。2019年3月23日，尧某水泥上调水泥的挂牌价都执行了，具体成交价格会有差异，因为会有议价。水泥协会的群里主要聊水泥业务，有错峰生产，还有组织大家聚会，主要是喝茶或者吃饭，然后聊聊各家单位的水泥销售情况、市场情况、价格情况。

蒲某公司、蓝某公司、实某公司、药某山公司在2018年10月13日、2018年10月30日、2019年3月23日（药某山公司的调价时间为2019年3月27日）对部分品种的水泥进行调价，其中2018年10月30日的调价幅度均为30元/吨，2019年3月23日（药某山公司的调价时间为2019年3月27日）PC32.5R袋装的调价幅度均为20元/吨。

4.海某水泥相关情况

李某1是铜某凤某公司副总经理兼海某某区域销售专业组组长。

礼某海某公司某区域销售专业组2017年上半年销售工作汇报材料中提到：“与区域主要竞争对手进行多轮次的沟通、协调，积极推动市场价格上行，水泥均价同比增长67元/吨，熟料同比增长58元/吨，有效提升了公司运营质量。”该销售专业组在“2017年营销总结及2018年营销策略意见”中还提到：“2017上半年某区域主动作为，发挥市场主动作用，积极推动市场价格3轮上调，实现某市场整体联动，水泥均价同比增长67元/吨，熟料均价58元/吨。”

2019年8月8日，李某1在接受某省市监局询问中称：海某水泥股份有限公司是海某集团的全资子公司，在某区域有礼某海某公司、铜某凤某公司等6家水泥企业。2018年7月30日，水泥协会组织某省最大的5家水泥企业负责人在生某办公楼开会，尧某水泥、生某水泥、冀某水泥、声某水泥、海某水泥等5家水泥企业的负责人参会，李某1和时任海某区域委员会主任秦某基参会，讨论水泥市场情况。铜川凤凰公司的秦总说水泥企业要价格自律，不能低价恶性竞争。2019年3月20日左右，李某1与尧某水泥刘某军、声某水泥章某灵、冀某水泥刘某义、生某水泥王某在西安市北郊城市运动公园附近的茶楼聚会，大家商议了价格，约定3月23日上调水泥价格20元。

礼某海某公司于2018年10月13日、2018年10月30日、2019年3月9日、2019年3月23日向其客户发布关于价格调整确认的函，分别告知：部分品种及包装的水泥产品的挂牌价格从2018年10月13日8：00开始调整，以及结算价随挂牌价同幅度调整，挂牌价和结算价的调整幅度均显示上涨30元/吨；部分品种及包装的水泥产品的挂牌价格从2018年10月30日8：00开始调整，以及结算价随挂牌价同幅度调整，挂牌价和结算价的调整幅度均显示上涨30元/吨；部分品种及包装的水泥产品的挂牌价格从2019年3月9日12：00开始调整，以及结算价随挂牌价同幅度调整，挂牌价和结算价的调整幅度显示上涨20元/吨；部分品种及包装的水泥产品的挂牌价格从2019年3月23日8：00开始调整，以及结算价随挂牌价同幅度调整，挂牌价和结算价的调整幅度均显示上涨20元/吨。

乾某海某公司于2018年11月1日、2019年3月24日向其客户发布关于价格调整确认的函，分别告知：部分品种及包装的水泥产品的价格从2018年11月1日早上8：00开始调整，价格调整幅度显示上涨10元/吨；部分品种及包装的水泥产品的价格从2019年3月24日早上8：00开始调整，价格调整幅度显示上涨20元/吨。

铜某凤某公司于2018年10月13日、2018年10月30日、2019年3月23日向其客户发布关于价格调整确认的函，分别告知：部分品种及包装的水泥产品的价格从2018年10月13日早上8：00开始调整，价格调整幅度显示上涨30元/吨；部分品种及包装的水泥产品的价格从2018年10月30日8：00开始调整，价格调整幅度显示上涨30元/吨；部分品种及包装的水泥产品的挂牌价格从2019年3月23日14：00开始调整。

金某河公司、凤某山公司在2018年10月30日向各自客户发布关于价格调整确认的函，告知部分品种及包装的水泥产品的原出厂挂牌价、调整后的出厂挂牌价，调价幅度显示价格上调30元/吨。

5.生某水泥相关情况

2020年6月12日，生某水泥公司副总工程师王某在接受某省市监局询问中称：2017年左右，在水泥协会的组织下，涉案五大水泥品牌企业在水泥协会搭建的平台下沟通交流，包括水泥市场情况、政府政策、错峰生产、水泥成本、水泥销售价格等。2017年左右开始，五大水泥品牌企业的负责人经常以喝茶、吃饭、开会的形式商谈水泥未来销售价格，商议价格的次数很多，有的时候即使没有沟通，大家也会根据市场情况和其他企业调价情况进行调整。商谈的都是水泥的挂牌价格，基本上商谈后都按照约定的价格向客户告知涨价。实际执行可能有些差异，各企业根据自身情况进行微调。李某是水泥协会的秘书长，水泥协会为各企业搭建平台交流。2018年10月22日，王某与冀某水泥刘某义还是赵某卫（注：此处王某不确定是哪位）、声某水泥销售部长蒋某飞、海某水泥赵某同、尧某水泥刘某军在北郊茶楼一起喝茶，交流水泥销售价格和其他水泥行业的情况。2019年3月19日，水泥协会组织五大水泥品牌企业在广西北海开会，尧某水泥马某平、刘某军，冀某水泥刘某义、声某水泥赵某、海某水泥秦某基、水泥协会李某等参加，商议交流了两件事情，一个是错峰生产，另一个是下阶段上调水泥价格促进高质量发展。2019年3月22日，尧某水泥刘某军、冀某水泥刘某义、海某水泥李某1、声某水泥章某灵、生某水泥王某等在北郊茶楼开会，会上商议3月23日各单位根据自身情况考虑上调某区域水泥销售价格20元。

生某水泥公司部分品种的水泥在2018年10月13日均上调50元/吨，2018年10月30日均上调30元/吨，2019年3月26日均上调20元/吨。

2018年10月13日、2018年10月30日、2019年3月23日，生某水泥公司先后向客户发送价格调整确认函，分别告知客户：所有水泥产品在原执行价格基础上上调50元/吨，此价格从2018年10月13日早9点开始执行（以该公司产品提货单上的出厂时间为准）；所有水泥产品在原执行价格基础上上调30元/吨，此价格从2018年10月30日早8点开始执行（以该公司产品提货单上的出厂时间为准）；所有水泥产品在原执行价格基础上上调20元/吨，此价格从2019年3月23日11点开始执行。

（二）水泥协会涉嫌组织达成并协调实施垄断协议相关情况

水泥协会常务副会长、秘书长李某建立“决策者”等微信群。“决策者”微信群内有涉案五大品牌水泥企业负责人或高管，其中微信名“李某”是水泥协会的李某，“顺然”是声某水泥赵某湖，“光辉岁月”是生某水泥张某晖，“似水年华”是海某水泥秦某基，“一马平川”是尧某水泥马某平，“韩某平”是冀某水泥韩某平。

李某与尧某水泥刘某军之间的微信聊天内容显示：2018年4月27日，刘某军向李某发送了铜某各厂、声某水泥、玉某海某、礼某海某、冀某水泥、生某水泥的水泥价格，并告知：“声某26日调价通知已公布，但执行有待继续确认了；包括其他几家区域价，还存在否，我们会继续关注。”李某回复称：“我已告知声某。”

2019年11月29日，李某在接受某省市监局询问中称：刘某军给李某发送“声某26日调价通知已发布”，李某回复称“我已告知声某”，意思是李某告知声某水泥不要把水泥价格降得太低，影响尧某水泥的水泥价格。另外，水泥协会一年会费30、40万元。水泥行业是建材行业体量最大的部分，对建材行业上下游的影响也最大。在市场结构方面，某省以尧某、冀某、海某、生某、声某等五个品牌水泥为主，水泥销量占全省80%市场份额（包括粉末站）。除上述五大品牌还有七家小的水泥厂，近五年（2014年至2019年）基本是这个市场结构。在市场竞争方面，近五年（2014年至2019年）竞争很激烈，水泥企业之间的竞争主要是价格竞争。在市场变化方面，没有新的产品能替代水泥，也没有其他大的水泥企业进入，五大品牌占绝大多数市场份额的情况没有变化。总体需求波动不大，总体上市场变化不大。水泥销售价格上涨，一是错峰生产，二是原材料等成本上涨，三是环保投入增加，四是周边区域水泥价格变化传导。李某表示对尧某等五个水泥品牌企业的价格同步上涨多次、价格行为具有高度一致性问题不知情，也没法解释。水泥协会组织水泥行业企业讨论，有的企业负责人商议水泥销售价格时，李某不吭声，但也不挡着别人说话。

2018年8月2日下午，李某给尧某水泥刘某军发送如下信息：“各位领导：今天下午两点在协会会议室，五家企业销售负责人（执行层）就会议共识进行对接，并就目前形势进行分析，大家一致认为尽管实施了错峰生产，但是需求由于环保、资金等原因也在下降，市场仍然供过于求。鉴于此，需要创造一个供求相对平衡的市场环境。因此，执行层提交的保价措施是所有企业自9月1日至15日全部停止熟料生产。请各位领导决定。本月10日乔某德会长要来某市，并参加全省重点水泥企业座谈会，希望在此期间各位领导能做出决策。以确保后半年水泥市场的稳定运行。”“看行不？”刘某军回复：“就这种想法。”

2018年8月2日晚上，李某将上述通知内容发送至“决策者”微信群。马某平回复称：“尧某同意。”韩某平回复称：“冀某同意。”张某晖回复称：“生某同意。”赵某湖回复称：“声某紧跟不落后。”张某晖称：“各企业要稳住，不能再降价了……保持定力，共同应对。”马某平回应称：“说得好！建议各位大佬关注一下各家公司的价格。”2018年8月13日，韩某平称：“我们也应该考虑趁时提价。”马某平回复称：“是的，至少把价格恢复到360元左右。”2018年8月18日，张某晖称：“应该酝酿上调价格了，几位大佬该出马了！”马某平称：“……我也认为现在是时候了。”秦某基称：“现在形势非常不好。这几天我正在策划在西某海某成立一个商贸公司，……这样能把粉磨站价格稳住，我们以后提价基础就有了。争取月底操作成功，但某区域企业必须自律，不能自己卖熟料，必须通过这个平台统一价格销售。我明天就去策划这项工作，不知各位大佬意下如何？”张某晖回复称：“可以做，好事。”“先把价涨起来，尽快。”

（三）生某水泥公司出具的申请减免报告相关情况

2021年4月3日，生某水泥公司向某省市监局出具申请减免报告，其中内容包括：

1.2017年7月8日，因原煤采购价格上涨以及夏季错峰生产导致的保供紧张，由尧某水泥召集，水泥协会李某、尧某水泥王某、冀某水泥刘某义、声某水泥章某灵、海某水泥李某1、生某水泥王某在凤某九路一茶秀商谈价格调整事宜，参加人员达成共识：从7月10日8点各种水泥上调50元／吨。最终实际涨幅为50元／吨左右。

2.2017年11月12日、2017年12月5日、2018年3月7日、2018年6月21日、2018年9月20日、2018年10月11日，水泥协会、涉案五大水泥品牌企业在凤某的茶秀就水泥供应、水泥市场价格等问题进行商谈，并就水泥价格调整达成共识。

3.2018年10月29日，因原煤、水渣等材料价格持续上涨以及冬季错峰生产即将启动，由海某水泥召集、水泥协会李某、尧某水泥刘某军、冀某水泥赵某卫、声某水泥蒋某飞、海某水泥赵某同、生某水泥王某在凤某十一路一茶秀商谈以市场售价化解原材料涨价以及错峰生产等导致成本增加因素，参加人员达成共识：从10月30日8点各种水泥上调30元／吨。最终实际涨幅为30元／吨。

4.2019年3月22日，由于某市延长错峰时间，某市因举办庙会影响水泥运输，以及多家企业生产恢复不畅等多种因素叠加，造成水泥市场供应异常紧张，由生某水泥召集，水泥协会李某、尧某水泥王某、冀某水泥赵某卫、声某水泥章某灵、海某水泥李某1、生某水泥王某在风某八路一茶秀商谈通过调整价格调整客户结构优先保障重要客户、重点项目水泥供应，参加人员达成共识：从3月23日11点各品种水泥上调20元／吨。最终实际涨幅为20元／吨左右。

2021年11月24日、25日，某省市监局召开听证会，生某水泥公司李某2在听证会上称：申请减免报告是根据办案人员提供的材料书写的，办案人员告知只有提供这些东西才能降低对生某水泥公司的处罚。

2023年8月15日，生某水泥公司向某省市监局出具整改情况报告，载明：在某省市监局2021年11月25日召开的听证会上，生某水泥公司旁听会议的员工在未完全了解详细经过的情况下，发表了部分不准确的言论、意见。实际情况是，生某水泥公司认识到其相关行为违反有关法律规定，为积极配合某省市监局的调查，降低违法行为产生的后果，生某水泥公司根据了解的情况起草形成申请减免报告，由于报告的格式及内容不符合宽大制度的要求，后经过多次修改，形成报告终稿并上报某省市监局。

（四）行政程序相关事实

2019年6月3日，某省市监局就其按照反垄断法第三十九条规定采取调查措施，履行了相应审批手续。某省市监局调取的被调查人员的微信、短信聊天记录，被调查人予以签名确认。

某省市监局于2021年11月24日、25日组织听证，听证笔录记载：听证主持人为杨某斌、陈某伟，办案人员为阎某、朱某媛、王某川。听证主持人询问听证参加人是否申请听证主持人等回避，听证参加人均不申请回避。尧某公司等企业以案情涉及商业秘密、案情复杂为由申请不公开听证和提前阅卷，某省市监局以案卷内容涉及部分当事人商业秘密及听证前提前阅卷于法无据为由，不同意其提前阅卷的申请。在质证环节，某省市监局的办案人员将主要证据原件扫描版投影展示，并对证据内容进行相应说明。水泥协会及涉案水泥公司就相关证据的拟证明内容等陈述了意见，未对证据形式上的真实性提出异议。

2022年6月1日送审、2022年6月8日退卷的法制审核表显示，陈某伟在承办人“审核意见和建议”一栏填写“……拟作出‘本案各当事人达成并实施固定价格变动的垄断协议的违法事实清楚，违法主体确定标准统一、符合法律规定，案件证据确实充分合法，定性正确，适用法律正确，调查程序合法合规，作出的处罚建议合法适当’的审核建议……”杨某斌在“审核机构负责人意见”一栏填写“同意”。

案件审定委员会会议纪要记载，2021年6月25日、2022年6月24日，某省市监局案件审定委员会召开会议，会议主持人为某省市监局局长，参加人员包括该局多位副局长及其他相关负责人员。会议听取了某省市监局反垄断局关于涉案水泥公司涉嫌达成并实施垄断协议、水泥协会涉嫌组织经营者达成垄断协议案的查办情况以及处罚建议的汇报；某省市监局法规处作法制审核情况汇报，作出同意处罚建议的审核意见；听取上述汇报后，某省市监局案件审定委员会进行了讨论，同意按照办案单位提出的处罚建议对各当事人作出行政处罚决定。

2022年9月27日，某省市监局通过EMS国内特快专递向市场监管总局邮寄一份内件品名为“被申请人答复书（某）市监复字〔2022〕18号”的文件，18号答复书载明：2022年9月19日，某省市监局收到市场监管总局的《行政复议补充证据材料通知书》，某省市监局将有关问题补充说明并呈上相关证据材料（附件-16-21），其中附件16为“内部程序文件-某省市场监督管理局案件审定委员会会议纪要第1次”，附件17为“内部程序文件-某省市场监督管理局案件审定委员会会议纪要第2次”，附件18为“内部程序文件-某省市场监督管理局法制审核表”。

以上事实，有某省市监局听证笔录、《某省市场监督管理局行政处罚案件有关事项审批表》、法制审核表、案件审定委员会会议纪要、询问调查笔录，生某水泥公司出具的申请减免报告、整改情况报告，以及水泥协会和涉案水泥公司有关人员的微信或短信聊天记录、微信群聊天记录、水泥调价情况汇总表、调价告知函、ＥＭＳ国内特快专递邮寄单、18号答复书等在案佐证。

本院认为：本案为反垄断行政处罚及行政复议案。涉案垄断行为发生在2017年至2019年期间，在2022年修正的反垄断法施行日（2022年8月1日）前，故本案应适用2008年施行的反垄断法。某省市监局于2022年6月28日作出被诉处罚决定，在2021年修订的《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称行政处罚法）施行日（2021年7月15日）后，根据2021年修订的行政处罚法第三十七条“实施行政处罚，适用违法行为发生时的法律、法规、规章的规定”之规定，本案实体问题应适用2018年1月1日起施行的2017年修正的行政处罚法，而程序问题一般适用新法规定，即应适用2021年修订的行政处罚法。市场监管总局于2023年3月21日作出被诉复议决定，在2023年修订的《中华人民共和国行政复议法》（以下简称行政复议法）施行日（2024年1月1日）前，故本案应适用2018年1月1日起施行的2017年修正的行政复议法。根据各方当事人的诉辩主张及本案基本事实，本案二审争议焦点为：（一）被诉处罚决定及被诉复议决定是否违反法定程序；（二）水泥协会是否存在被诉处罚决定认定的违反反垄断法的行为；（三）被诉处罚决定确定的处罚金额是否合法适当。

（一）关于被诉处罚决定及被诉复议决定是否违反法定程序

1.关于某省市监局在调查程序中是否存在违反法定程序的情形

水泥协会主张某省市监局在调查程序中查阅、复制被调查对象的微信聊天记录，违反法定程序，侵害了上述人员的通信秘密权利。

本院认为，根据反垄断法第三十九条第一款第三项规定，反垄断执法机构调查涉嫌垄断行为，可以“查阅、复制被调查的经营者、利害关系人或者其他有关单位或者个人的有关单证、协议、会计账簿、业务函电、电子数据等文件、资料。”该条第二款规定：“采取前款规定的措施，应当向反垄断执法机构主要负责人书面报告，并经批准。”反垄断法第三十九条第一款规定列举的执法措施系针对涉嫌垄断行为的调查措施，查阅、复制的文件、资料是与被调查的涉嫌垄断行为有关的电子数据等文件、资料。反垄断法第三十九条第二款对反垄断执法机构在采取相关调查措施时的内部报告批准程序作出了规定。根据上述法律规定，微信、短信聊天记录作为形成或存储在电子介质中的信息，属于电子数据，反垄断执法机构向主要负责人书面报告并经批准，在调查垄断行为时，查阅、复制被调查的经营者、利害关系人或其他有关个人的微信聊天记录。此外，反垄断法第四十二条规定：“被调查的经营者、利害关系人或者其他有关单位或者个人应当配合反垄断执法机构依法履行职责，不得拒绝、阻碍反垄断执法机构的调查。”根据该条规定，被调查对象负有配合反垄断执法机构调查的义务，为反垄断执法机构查明事实真相提供便利条件，在其查阅、复制有关文件、资料时提供真实的文件和资料。

本案中，某省市监局于2019年6月3日依法履行了报告批准程序，其在反垄断执法调查过程中，查阅、复制相关人员的微信、短信聊天记录符合法律规定。水泥协会没有证据证明某省市监局采取偷录、窃听或其他非法手段取得被调查人的微信、短信聊天记录，亦未提供证据证明某省市监局对被调查人的包含手机在内的财物采取了扣押等强制措施。被调查人向某省市监局提供手机，并对从其手机中调取的微信、短信聊天记录予以签名确认，是被调查人配合反垄断执法机构调查的体现，某省市监局未违反法定程序，亦不存在水泥协会所主张的侵害公民通信秘密权利的情形。水泥协会据此主张某省市监局调取的微信、短信聊天记录为非法证据，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

2.关于某省市监局在听证程序中是否存在违反法定程序的情形

根据2017年修正的行政处罚法第四十二条第一款的规定，行政机关作出较大数额罚款的行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利，当事人要求听证的，行政机关应当组织听证。行政处罚法规定了当事人有要求听证的权利，但未规定当事人在听证程序前有查阅卷宗材料的权利。某省市监局基于涉案水泥公司提出案卷内容涉及商业秘密的考虑，不同意水泥协会及涉案水泥公司在听证程序前的阅卷申请，不违反相关法律规定。2021年11月24日、25日的听证笔录记载，某省市监局在听证程序中将主要证据原件的扫描件投影展示，对证据内容进行了相应说明。水泥协会及涉案水泥公司对证据的形式真实性未提出异议，并针对证据的拟证明内容等陈述了意见，听证程序不存在剥夺当事人陈述权、申辩权和质证权的情形。

根据听证笔录、法制审核表的记载，听证主持人为杨某斌、陈某伟，办案人员为阎某、朱某媛、王某川，审核人员为陈某伟、杨某斌。2017年修正的行政处罚法第四十二条第一款第四项规定：“听证由行政机关指定的非本案调查人员主持；当事人认为主持人与本案有直接利害关系的，有权申请回避。”2019年4月1日起施行的《市场监督管理行政处罚听证办法》第十一条第三款规定：“办案人员不得担任听证主持人、听证员和记录员。”该办法第二十四条规定：“听证主持人核对听证参加人，说明案由，宣布听证主持人、听证员、记录员、翻译人员名单，告知听证参加人在听证中的权利义务，询问当事人是否提出回避申请。”2021年7月15日起施行的《市场监督管理行政处罚程序规定》第四十九条规定：“办案机构应当将调查终结报告连同案件材料，交由市场监督管理部门审核机构进行审核。审核分为法制审核和案件审核。办案人员不得作为审核人员。”根据上述规定，办案人员不得担任听证主持人，也不得作为审核人员。杨某斌、陈某伟并非办案人员，其担任听证主持人、作为审核人员不违反上述规定；而且，二人在听证程序中已经询问听证参加人是否申请听证主持人等回避，听证参加人均表示不申请回避，故涉案听证程序不违反回避制度的有关规定。

水泥协会主张听证主持人参与了案件审核，属于《市场监督管理行政处罚听证办法》第四条规定的“听证主持人与案件有直接利害关系或者有其他关系可能影响公正执法的，应当回避”的情形。本院认为，《市场监督管理行政处罚听证办法》《市场监督管理行政处罚程序规定》规定办案人员不得担任听证主持人，不得作为审核人员，并未对听证主持人作为审核人员作出禁止性规定。水泥协会未举证证明杨某斌、陈某伟与案件存在直接利害关系或其他关系可能影响公正执法，其仅以该二人为审核人员为由主张听证程序违反回避制度规定，依据不足，本院不予支持。

综上，某省市监局在听证程序中不存在水泥协会所主张的剥夺当事人的陈述权、申辩权、质证权以及违反回避制度规定的情形。

3.关于某省市监局是否履行法制审核和集体讨论程序

2021年修订的行政处罚法第五十七条第二款规定：“对情节复杂或者重大违法行为给予行政处罚，行政机关负责人应当集体讨论决定。”根据该法第五十八条第一款第二项规定，直接关系当事人或者第三人重大权益，经过听证程序的，在行政机关负责人作出行政处罚的决定之前，应当由从事行政处罚决定法制审核的人员进行法制审核；未经法制审核或者审核未通过的，不得作出决定。

本案中，根据某省市监局提供的法制审核表和案件审定委员会会议纪要，某省市监局法规处在2022年6月8日给出了案件法制审核意见和建议，某省市监局于2021年6月25日、2022年6月24日，召开由该局局长主持的案件审定委员会会议，参会人员包括该局多位副局长及相关负责人。某省市监局反垄断局、法规处在会上就涉案水泥公司涉嫌达成并实施垄断协议、水泥协会涉嫌组织经营者达成垄断协议案的查办情况、处罚建议以及法制审核情况及意见进行了汇报。经集体讨论，该局案件审定委员会同意按照办案单位提出的处罚建议作出行政处罚决定。水泥协会主张，案件审定委员会会议纪要不能作为认定被诉处罚决定已经集体讨论决定的依据。本院认为，2021年修订的行政处罚法第五十七条第二款规定“行政机关负责人应当集体讨论决定”，对“集体讨论决定”的具体形式未作明确规定。案件审定委员会会议纪要显示，某省市监局的负责人及其他相关负责人参加会议，在听取案件查办情况及法制审核情况汇报后，集体讨论形成案件处理意见，符合行政处罚法第五十七条第二款关于行政机关负责人集体讨论决定的规定。因此，水泥协会有关某省市监局未经法制审核程序和集体讨论决定作出被诉处罚决定的主张，与事实不符，本院不予支持。

关于水泥协会主张案件审定委员会会议纪要未经参会人员签名、参会人员不明，本院认为，案件审定委员会会议纪要已经明确记载了会议主持人、参会人员及列席人员情况，参会人员签名并非会议纪要必备的形式要件，水泥协会相关主张于法无据，本院不予支持。

某省市监局提供的EMS国内特快专递邮寄单及所附18号答复书，显示某省市监局根据2022年9月9日收到的市场监管总局的《行政复议补充证据材料通知书》，于2022年9月27日向市场监管总局邮寄了18号答复书及两次案件审定委员会会议纪要、法制审核表。市场监管总局于2023年3月21日作出被诉复议决定，认定某省市监局的行政处罚决定程序合法，符合行政复议法第二十八条第一款第一项的规定予以维持，被诉复议决定并无不当。

综上所述，水泥协会主张被诉处罚决定及被诉复议决定违反法定程序，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

（二）关于水泥协会是否存在被诉处罚决定认定的违反反垄断法的行为

反垄断法第十三条第一款第一项规定，禁止具有竞争关系的经营者达成固定或者变更商品价格的垄断协议。该条第二款规定：“垄断协议，是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。”反垄断法第十六条规定：“行业协会不得组织本行业的经营者从事本章禁止的垄断行为。”根据上述规定，行业协会通过组建、召集、领导、策划、操纵、指挥、发起等行为，为垄断协议达成或者实施起到决定性或主导作用的，应认定为反垄断法第十六条所禁止的行业协会组织本行业的经营者从事垄断行为。

1.涉案水泥公司达成并实施了“固定或者变更商品价格”的横向垄断协议

首先，13家涉案水泥公司系独立经营的生产、销售水泥的经营者，其产品销售区域主要分布在某省某区域的5市。13家涉案水泥公司之间具有竞争关系，属于反垄断法上的具有竞争关系的经营者。

其次，涉案水泥企业通过水泥协会组织的微信群、聚会、行业会议等方式，就错峰生产、水泥市场情况、水泥销售价格等多次进行沟通交流，达成不要价格竞争、采取保价措施的共识。相关行为包括：李某建立“决策者”等微信群，涉案五大水泥品牌企业的负责人或高管均在微信群中；2018年7月31日，水泥协会组织召开水泥市场研讨会，涉案五大水泥品牌企业的代表参加会议，会议目的是错峰生产，维持水泥价格，不要恶性竞争；2018年8月2日，李某在与尧某水泥刘某军沟通后，向“决策者”微信群中发送通知，提出采取“所有企业自9月1日至15日全部停止熟料生产”的保价措施，并表示希望在水泥协会会长乔某德来某市期间，涉案水泥公司能作出决策，当天尧某水泥、冀某水泥、生某水泥、声某水泥的代表均在微信群中表示同意，生某水泥张某晖同时表示“各企业要稳住，不能再降价”，尧某水泥马某平建议“关注一下各家公司的价格”；2018年8月13日，冀某水泥韩某平提出“应该考虑趁时提价”，尧某水泥马某平附和称“至少把价格恢复到360元左右”；2018年8月18日，生某水泥张某晖称“应该酝酿上调价格”，尧某水泥马某平回复“我也认为现在是时候了”，海某水泥秦某基称“正在策划在海某成立一个商贸公司，……这样能把粉磨站价格稳住，我们以后提价基础就有”，生某水泥张某晖回复称“可以做，好事”“先把价涨起来，尽快”。2019年3月，涉案水泥公司通过水泥协会在广西北海组织的聚会，就水泥企业错峰生产、不要低价竞争等进行商谈。

再次，涉案水泥公司在客观上具有一致性市场行为。在案证据显示，涉案水泥公司在2018年至2019年连续上调水泥销售价格，涨价时间和幅度表现较强的一致性。其中，涨价时间主要集中在2018年10月至2019年3月；水泥价格在2018年10月30日（乾某海某公司的涨价时间是2018年11月1日）均涨价30元/吨、在2019年3月23日（生某水泥公司的涨价时间为2019年3月26日、乾县海某公司的涨价时间为2019年3月24日）均涨价20元／吨；而且，涉案水泥公司通过口头或书面方式同步向下游企业发布价格调整通知，先后于2018年10月13日、2018年10月30日、2019年3月9日、2019年3月23日向各自客户发布价格调整通知。虽然各家企业针对具体客户实际供货价格有所不同，但是从总的价格趋势看，基本都执行了上调水泥价格的挂牌价，明显体现出涉案水泥公司行为的一致性。

最后，本案现有证据不能对涉案水泥公司的一致性市场行为作出合理解释。涉案水泥公司将价格上涨归结为能源电力、运输成本以及原材料价格上涨等原因，并以“随行就市”解释涨价的一致性。然而，无论上述成本上涨因素是否客观存在，由于各经营者在经营规模、经营状况上的差异性以及各自经营活动、价格决策的独立性，涉案水泥公司给出的理由均不能合理解释具有竞争关系的多家水泥公司为何在基本相同的时间，以基本相同的幅度进行一致涨价行动。此外，水泥协会还曾经提出通过在停产控制水泥熟料供应量的方式确保价格稳定，该提议立刻得到大部分涉案水泥公司的赞同，由此进一步证明涉案水泥公司系共同谋求价格上涨。

2.水泥协会组织涉案水泥公司达成并实施了“固定或者变更商品价格”横向垄断协议

首先，水泥协会通过组建“决策者”等微信群、组织聚会、水泥行业会议等方式搭建沟通协调平台，为涉案水泥企业实施价格共谋发挥了主导作用。具体组织行为包括：水泥协会秘书长李某组建包括涉案五大水泥品牌企业的负责人或高管在内的“决策者”等微信群交流信息；2018年7月31日，水泥协会组织召开以错峰生产、维持水泥价格、不要恶性竞争为目的的水泥市场研讨会；2018年8月2日，李某在与尧某水泥刘某军沟通后，向“决策者”微信群中发送通知，提出通过在停产控制水泥熟料供应量的方式确保价格稳定，并引导涉案水泥公司达成共识并作出决策等。

其次，根据涉案水泥公司的价格表、调价通知、与下游企业签订的水泥购销合同及发票，以及某省市监局对下游企业相关人员的询问调查笔录可知，涉案水泥公司至少在2018年10月13日、2018年10月30日、2019年3月9日及2019年3月23日实施了相同或相近幅度的涨价行为，即涉案水泥公司基本都按微信群或聚会商议的涨价时间、涨价幅度对统一水泥价格进行了调整。

综上，本案现有证据足以证明，在涉案水泥公司达成并实施涉案横向垄断协议过程中，水泥协会并非仅仅发挥平台作用，而是以“错峰生产，维持水泥价格”为目标，积极主动谋划、组织、协调、推动达成和实施协议，为被诉垄断协议达成和实施起到主导性作用，违反了反垄断法第十六条关于行业协会不得组织本行业的经营者从事垄断行为的规定。被诉处罚决定的作出具有充分的事实依据。

3.水泥协会的相关上诉主张缺乏依据

首先，水泥协会主张生某水泥出具的申请减免报告不具有真实性、客观性，被诉处罚决定以申请减免报告为主要依据认定涉案垄断行为存在错误。本院认为，第一，生某水泥公司在2023年8月15日向某省市监局出具的整改情况报告中明确表示，生某水泥公司为降低违法后果，根据了解的情况起草形成申请减免报告，该公司员工在2021年11月听证会上的部分发言并不准确。第二，申请减免报告中的部分内容与其他涉案水泥公司相关人员接受某省市监局询问时陈述的内容能够相互佐证，并通过涉案水泥公司的实际调价时间、调价幅度得到相应体现。被诉处罚决定并非仅以生某水泥出具的申请减免报告作为认定水泥协会组织涉案水泥公司达成并实施垄断协议的唯一事实根据。水泥协会的该项主张缺乏事实依据，本院不予支持。

其次，水泥协会主张其无法获悉或参与涉案水泥公司定价和销售过程，且各企业和客户的议价频率高，交易量大，不具备协调实施垄断协议的条件。本院认为，第一，根据本案证据及事实，水泥协会作为组织协调者为涉案水泥企业搭建价格信息交流平台，且水泥协会不仅了解涉案水泥企业的价格信息和调价意向，还积极策划和引导涉案水泥企业达成并实施价格共谋。第二，行业协会组织经营者达成或者实施横向价格垄断协议，不以行业协会获知或者参与各经营者的实际定价以及各经营者与客户的具体销售价格维持稳定为条件。一般情况下，行业协会只要扮演了组织者的角色，为协议所涉经营者相关商品市场价格及其可能的变动减少了不确定性，就足以构成组织经营者达成横向价格垄断协议。水泥协会的该项主张既与在案事实明显不符，又缺乏法律依据，本院不予支持。此外，水泥协会是否采取监督或奖惩措施保证垄断协议实施，并非认定水泥协会组织涉案水泥公司达成和实施垄断协议的必备条件，水泥协会以此否定其组织涉案水泥公司从事垄断行为，缺乏法律依据，本院不予支持。

综上所述，被诉处罚决定、被诉复议决定认定水泥协会存在组织涉案水泥公司达成并协调实施固定或变更商品价格的横向垄断协议的垄断行为，并无不当。

（三）关于被诉处罚决定确定的罚款金额是否合法适当

2017年修正的行政处罚法第四条第二款规定：“设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。”反垄断法第四十六条第三款规定：“行业协会违反本法规定，组织本行业的经营者达成垄断协议的，反垄断执法机构可以处五十万元以下的罚款；情节严重的，社会团体登记管理机关可以依法撤销登记。”反垄断法第四十九条进一步规定：“反垄断执法机构确定具体罚款数额时，应当考虑违法行为的性质、程度和持续的时间等因素”。此外，2017年修正的行政处罚法第二十七条还规定了应当从轻或者减轻行政处罚的情形，包括“（一）主动消除或者减轻违法行为危害后果的；（二）受他人胁迫或者诱骗实施违法行为的；（三）主动供述行政机关尚未掌握的违法行为的；（四）配合行政机关查处违法行为有立功表现的；（五）法律、法规、规章规定其他应当从轻或者减轻行政处罚的。”根据上述法律规定，审查反垄断执法机构确定的罚款金额是否合法适当，需要综合考虑垄断行为的性质、程度、持续的时间以及社会危害程度，并考虑是否存在从轻或者减轻处罚的情形。

本案中，考虑到水泥协会组织涉案水泥公司达成的垄断协议属于典型的横向垄断协议，涉案水泥公司多达13家，持续时间超过1年半（自2017年7月至2019年3月），期间水泥协会多次组织并促成涉案水泥公司就上调价格达成一致并同步涨价，明显增加了下游企业负担，严重破坏了市场竞争秩序，亦损害了消费者利益，在某省某区域水泥市场范围内产生不良示范和消极影响。此外，水泥协会并无证据证实其存在主动消除或者减轻违法行为危害后果、配合行政机关查处违法行为等应当从轻或者减轻行政处罚的情形。故某省市监局对水泥协会确定的罚款金额在法律规定的行政处罚幅度范围内，与水泥协会的违法行为性质、持续时间以及社会危害程度相适应，符合过罚相当原则，并无不当。被诉复议决定对此予以维持，符合行政复议法第二十八条第一款第一项的规定。

综上所述，水泥协会的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实虽不尽全面，但适用法律正确，裁判结果并无不当，可予维持。本院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费50元，由某省水泥协会负担；二审案件受理费50元，由某省水泥协会负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　朱　理

审 判 员　　何　隽

审 判 员　　欧宏伟

二〇二五年八月十三日

法官助理　　刘冬艳

法官助理　　杨　莹

书 记 员　　汪　妮

被诉处罚决定附表：涉案水泥公司部分统一涨价行为（单位：元／吨）

品牌

企业名称

时间/涨价幅度

2018年

10月30日

（括号内为实际涨价日）

2019年

3月23日

（括号内为实际涨价日）

尧某

尧某特种水泥集团有限公司

30

20

冀某

金隅冀某水泥经贸有限公司

30

20

冀某海德堡（泾某）水泥有限公司

30

20

冀某海德堡（扶某）水泥有限公司

30

20

声某

声某建材集团有限公司

30

20

铜某声某建材有限责任公司

30

20

生某

生某水泥股份有限公司

30

20(3月26日)

海某

礼某海某水泥有限责任公司

30

20

乾某海某水泥有限责任公司

10(11月1日)

20(3月24日)

铜某凤某建材有限公司

30

20

众某金某河水泥有限公司

30

众某凤某山水泥有限公司

30

千某海某水泥有限责任公司

30(11月1日)

20(3月28日)