天津市武清区人民法院

民 事 判 决 书

(2018)津0114民初15890号

原告：曹恒言，男，1984年9月10日生，汉族，住江苏省滨海县。

委托诉讼代理人：刘玉芹，天津市武清区泉州法律服务所法律工作者。

被告：王培根，男，1982年3月29日出生，汉族，住山东省沂水县。

委托诉讼代理人：刘行，山东铭星律师事务所律师。

被告：山东韦瑞居建材有限公司，住所地山东省临沂市兰山区涑河南街万兴都金座2103室。

法定代表人：刘照薇，经理。

被告：深圳市中海外装饰设计工程有限公司临沂分公司，住所地山东省临沂市罗庄区盛庄街道鹏盛装饰城10栋14-17号。

负责人：黄开祥，该公司总经理。

委托诉讼代理人：何嗣平，该公司员工。

被告：天津武清区天鹅湖温泉度假村有限公司，住所地天津市武清开发区福源道北。

法定代表人：张振西，总经理。

委托诉讼代理人：赵凤利，该公司员工。

委托诉讼代理人：许志强，天津天弓律师事务所律师。

原告曹恒言与被告王培根、山东韦瑞居建材有限公司（以下简称韦瑞居公司）、深圳市中海外装饰设计工程有限公司临沂分公司（以下简称中海外临沂分公司）、天津武清区天鹅湖温泉度假村有限公司（以下简称天鹅湖公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年6月28日作出的（2018）津0114民初4930号民事判决被天津市第一中级人民法院裁定撤销并发回本院重审。本院于2018年11月30日立案后，依法适用普通程序另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告曹恒言的委托诉讼代理人刘玉芹、被告王培根的委托诉讼代理人刘行、被告天鹅湖公司的委托诉讼代理人赵凤利、许志强均到庭参加了诉讼。被告韦瑞居公司、被告中海外临沂分公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

曹恒言向本院提出诉讼请求：一、判令四被告立即连带给付原告工程款45000元；二、诉讼费用由四被告承担。事实及理由：被告王培根与被告中海外临沂分公司为挂靠关系。被告韦瑞居公司为该工程材料供应商。被告天鹅湖公司为该工程发包方。2016年9月20日原告与被告王培根口头约定施工合同，约定原告为被告中海外临沂分公司承包位于天津市武清区养老中心施工拆除工程，施工期限为2016年9月20日至施工结束。施工完成后至今仍欠原告工程款45000元并为原告书写欠条。在AB养老中心整个工程没有一项是王培根施工的，都是分包给各个施工队，原告在施工过程中用四到五个人进行水工工程，包括铺设管道，王培根未实际施工。根据建筑工程司法解释1第26条和司法解释2第24条，原告的工程款应由各被告承担连带责任，原告为装饰装修工程的实际施工人。原告多次找到四被告要求给付此款，但四被告一直推拖、拒绝给付，故原告诉至法院。

王培根辩称，发包方为天鹅湖公司，承包方为中海外临沂分公司，本被告借用中海外临沂分公司资质。韦瑞居公司为该工程的材料供应商，与中海外临沂分公司无直接关系。实际施工人为本被告，工程名称为天津天鹅湖万景园A、B区养老改造装修工程。工程完工后本被告按合同约定向被告天鹅湖公司提供了竣工验收单，被告天鹅湖公司至今未向乙方出具竣工验收证明书，但被告天鹅湖公司已实际使用，该工程属质量合格的工程；双方对工程报价核算存在重大差异，故应当通过审计确定该工程的实际造价；原告起诉欠款属实，但应当以审计结果确认确定最终支付数额。

韦瑞居公司未到庭答辩亦未提交书面答辩意见。

中海外临沂分公司书面答辩称，第一，根据施工合同约定，被告天鹅湖公司应当支付本被告工程款（清工）270万元，已支付106万元，尚欠164万元未支付，被告天鹅湖公司应当支付给我公司，被告天鹅湖公司欠款的事实清楚；第二、我公司未与原告形成任何合同，未要求原告为涉案工程合同施工，与原告不存在任何合同关系，不属于涉案纠纷的合同相对方，不承担责任；第三，按照相关法律规定，被告天鹅湖公司属于恶意欠薪，欠薪比例较高，其应当承担责任。综上，请求驳回原告要求本被告承担责任的诉讼请求。

天鹅湖公司辩称，不同意原告的诉讼请求。本被告虽为涉案工程发包方，但不存在应支付而欠付的工程款。应驳回原告对本公司的起诉。首先，不同意被告王培根代理人对工程的造价重新审计的要求，因为天鹅湖万景园A、B区养老改造装修工程已经最终结算；不同意被告韦瑞居公司代理人陈述的被告韦瑞居公司与本案没有关系的理由，本案事实是2016年9月15日，被告王培根分别代理被告中海外临沂分公司和被告韦瑞居公司与我方签订施工合同、材料采购合同，以及施工担保确认书等三份文件，约定被告中海外临沂分公司和被告韦瑞居两家公司以联合体的方式共同承接我方的养老改造装修工程。他们内部分工是被告韦瑞居公司负责材料供应，被告中海外公司负责施工，互负连带责任，由被告王培根具体组织实施。该工程已经完工，尚有部分款项未付，未付的理由是因为在施工合同第6条第7项和材料采购合同第2条均约定我方付款时对方应提供增值税发票，否则我方有权拒绝付款并不承担任何违约责任。在对方没有提供完全的增值税发票的情况下，我方目前不存在欠付工程款的事实。其次，被告韦瑞居公司与被告中海外临沂分公司不是没有直接关系，他们双方是作为一个联合体承揽建设工程，韦瑞居公司在原审中主张与本案无关联是不正确的。第三，本被告与原告没有任何法律关系，本案原告不是涉案工程的实际施工人，无权依照最高法院的解释第26条向本被告主张权利，天鹅湖公司不应是本案的被告。关于上述司法解释第26条的定义，在最高人民法院民一庭编著的《最高人民法院关于建设工程施工合同司法解释的理解与适用》和《最高人民法院专家法官阐释民商裁判疑难问题》等专著当中都有明确的界定，即实际施工人是工程转包合同的转承包人，违法分包合同的承包人，借用资质的承包人，上述三种人是实际施工人。而不包括承包人合同中的履行人，合法的专业分包工程承包人，劳务作业承包人不属于实际施工人。而本案当中被告王培根借用中海外公司的资质，与发包方签订施工合同，并与提供全部建材的被告韦瑞居公司组成联合体共同承揽工程，天鹅湖为发包人，中海外临沂分公司与被告韦瑞居公司为承包人，王培根为实际施工人，王培根系借用资质的承包人，他是实际承包人。本案原告既不是转承包人，也不是违法分包的承包人，更不是借用资质的承包人，因此他不属于实际施工人，他只是受实际施工人王培根雇佣的劳务作业人员，他提供的劳务作业就是水工工程作业，他仅与王培根形成劳务承包或者雇佣关系，只能向王培根追索劳务费，而没有资格依据司法解释向发包人主张权利。第四，根据合同法有关原则，在承包方未提供发票的情况下，发包方有权拒绝付款并不承担任何责任。虽然一般意义上说支付工程款跟开具发票是不同层级的义务，但在本案中合同有明确约定，视为是同等的义务，符合意思自制的原则，在本案中发包方已经支付770多万，承包方还欠300多万发票未开的情况下，目前本被告没有付款义务。第五，截止目前本被告认为扣除质保金外尚欠60多万。结算总价款是8826219元，扣除441311元的质保金，应支付8384908元，已经支付另外三被告7760000元，尚欠624908元；涉案天鹅湖发包的工程由中海外和被告韦瑞居公司共同承揽，被告王培根为实际施工人，实际是由被告王培根出工出料组织施工，并与发包方进行结算，被告王培根是实际施工人，原告只是他雇佣的从事水工作业的劳务人员，他不属于司法解释26条所规定的实际施工人；第六，被告中海外公司所称本被告欠他们164万与事实不符，原来一审的时候我们提供过双方的结算单和付款凭证，到目前为止仅欠62万多没付，因为另三被告违反合同约定没有向发包方出具增值税发票，按照合同在这样的情况下发包方有权拒绝付款。

本院经审理认定事实如下：2016年9月15日，被告王培根分别代表被告中海外临沂分公司与被告天鹅湖公司签订《天津天鹅湖万景园A、B区养老改造装修工程施工合同》，代表被告韦瑞居公司与被告天鹅湖公司签订《天津天鹅湖万景园A、B区养老改造装修工程材料采购合同》，当日由被告王培根同时代表中海外临沂分公司、韦瑞居公司共同与被告天鹅湖公司签订《天津天鹅湖万景园A、B区养老改造装修工程施工担保确认书》，以上三份书面材料均加盖各方公章，王培根分别予以签名，被告韦瑞居公司与中海外临沂分公司系联合承接上述合同所指向的工程，被告王培根及中海外临沂分公司均承认被告王培根系借用被告中海外临沂分公司的资质进行施工。上述合同签订后，被告王培根作为实际施工人组织施工。在此过程中，被告王培根于2016年9月份与原告达成口头约定，王培根将上述工程中的水工部分交由原告施工，原告负责寻找工人、自带工具设备，组织并监督工人进行水工作业，期间所需材料均由被告韦瑞居公司提供。工程完工后，被告王培根与原告进行结算后王培根为原告出具欠条，内容为：“由于甲方天津天鹅湖养老中心、北京地雅集团迟迟不结款，导致我方山东韦瑞居、深圳中海外临沂分公司、王培根欠曹恒言人民币肆万伍仟元整。欠款单位：山东韦瑞居建材有限公司、深圳中海外装饰有限公司临沂分公司代表人：王培根2017.11.20”。

另，被告天鹅湖公司表示天鹅湖万景园A、B区养老改造装修工程已经于2017年4月27日全部竣工并接收使用，因四被告之间就工程款的结算以及增项工程款的审核对账存在争议，被告天鹅湖公司未履行全部付款义务。被告王培根以未收到全部工程款为由未向原告支付剩余款项。

本院认为，本案的争议焦点为原、被告之间的法律关系性质，从被告王培根代表被告中海外临沂分公司及韦瑞居公司与被告天鹅湖公司签订相关施工合同、采购合同以及担保书的事实来看，被告王培根实际上分别借用了中海外临沂分公司和韦瑞居公司的资质，其作为天鹅湖万景园A、B区养老改造装修工程的承包方，进行了工程施工和相关建筑装饰材料的供应，有关工程施工的合同义务应由王培根及中海外临沂分公司共同向天鹅湖公司承担，被告王培根属于工程实际施工人，对于被告天鹅湖公司的有关抗辩意见本院应予采纳；原告在水工工程施工过程中仅提供劳务，并无包料事实，根据其劳务行为的产生过程和劳务活动的内容，并结合被告王培根出具欠条的行为，本院认定原告与被告王培根之间形成了劳务合同关系，故被告王培根应就尚欠劳务费向原告承担给付责任。被告王培根以发包方不付款为由拒付原告劳务费，缺乏事实和法律依据，其抗辩理由不能成立，本院不予采纳；被告中海外临沂分公司认可向被告王培根出借资质，其应与实际施工人王培根共同就尚欠原告的款项承担连带给付责任。其有关未收取王培根挂靠费用，未收益即不应承担责任的抗辩意见，缺乏依据，本院不予采信；被告韦瑞居公司系涉案总体工程的材料供应方，与被告中海外临沂分公司联合承接上述工程，仅对被告天鹅湖公司负合同连带责任，就工程施工过程中发生的劳务费不具有合同义务；原告主张被告天鹅湖公司作为发包方，应在欠付工程款的范围内承担连带责任。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条所规定的实际施工人应指无效建设工程施工合同的承包人，包括转承包人、违法分包合同的承包人、借用资质的承包人、挂靠施工人。而本案原告属于与被告王培根形成合同的劳务分包人，不属于实际施工人，故原告主张被告天鹅湖公司在欠付工程款的范围内承担责任缺乏依据，本院对此不予支持。综上所述，本院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条的规定，判决如下：

一、被告王培根、深圳市中海外装饰设计工程有限公司临沂分公司于本判决生效之日起五日内连带给付原告曹恒言劳务费45000元；

二、驳回原告曹恒言的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费338元，由被告王培根、深圳市中海外装饰设计工程有限公司临沂分公司连带负担338元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于天津市第一中级人民法院。

审判长张文涛

审判员付长镇

人民陪审员张宝和

书记员张璐

二〇一九年五月二十七日