广东省惠州市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2019)粤13民终1822、1825号

上诉人（原审互为原被告）：郑兴龙，男，1976年2月15日出生，汉族，住址：山东省郓城县。

委托诉讼代理人：廖赞斌、杨培，惠州市惠城区水东法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审互为原被告）：普利司通（惠州）合成橡胶有限公司。住所地：广东省惠州市大亚湾经济技术开发区石化工业区。

法定代表人：山形周平。

委托诉讼代理人：王锐，广东富美律师事务所律师。

上诉人郑兴龙因与被上诉人普利司通（惠州）合成橡胶有限公司劳动争议纠纷一案，不服惠州市大亚湾经济开发区人民法院（2018）粤1391民初726、751号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2019年5月9日公开开庭审理了本案。上诉人郑兴龙及其委托诉讼代理人廖赞斌、被上诉人普利司通（惠州）合成橡胶有限公司的委托诉讼代理人王锐到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人郑兴龙上诉请求：一、撤销一审判决第一、二判项，依法改判被上诉人向上诉人支付下述费用（工资基数为8791元／月）：1、应支付经济补偿金105492元（8791元／月×12个月）；2、违法解除劳动合同赔偿金210984元（8791元／月×12个月×2倍）；3、工资差额56948.13【8791元／月×10个月—30961.87元（已支付）】；4、未休年休假工资50927元（8791元／21.75×42天×倍）；二、维持一审判决的第三项内容；三、一审、二审诉讼费由被上诉人承担。以上款项合计人民币424351.13元。事实与理由：原审法院判决认定事实错误：一、关于工资基数，上诉人在一审阶段提交了养老保险对账单和公积金缴存情况等证据，证明上诉人的工资基数为8791元，一审法院认定上诉人的工资基数为8463元明显与事实不符。养老保险和公积金缴存基数是每年的6月份至上一年度7月份平均缴费数额，上诉人被迫解除劳动合同是2017年11月30日、因此上诉人的工资基数应该是8791元／月。其相应的停工留薪工资、经济补偿金、经济赔偿金和未休年休假工资的基数都应按照8791元／月计算。二、一审法院判决以上诉人未提供相应的证据证实被上诉人存在违法解除劳动合同的事实依据不予支持第2小项的赔偿金是错误的。因被上诉人未提供安全防护措施导致上诉人罹患职业病这一事实，证明了被上诉人违反了《中华人民共和国职业病防治法》第二十三条、第二十七、第三十四条，《劳动合同法》第三十八条第一款和《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（一）第十五条第二款规定。其二、上诉人治疗职业病期间所领取的工资是法律所规定的，被上诉人未及时足额支付劳动报酬，无故拖欠工资，违反了《工伤保险条例》第三十、三十二、三十三和三十八条，广东省《工伤保险条例》第二十五、二十六、二十八、和三十六条，《劳动合同法》第三十八条第二款、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（一）第15条第三款规定。其三，被上诉人强制降薪与上诉人签订合同，在一审被上诉人提交证据一“劳动合同”基本工资项就说明了这一点（第一次合同3800元／月，第二次合同4009元／月，第三次合同5329元／月）。第三次合同是2013年10月1日签，2014年4月普调工资后申请人的基本工资是5675元／月，但在2017年10月30日续签第四次合同中基本工资又降到5329元／月。其四，被上诉人不配合上诉人病情治疗。2013年3月6日被上诉人与医疗机构签订“就医告知书”限制上诉人治疗用药；2015年8月6日惠州职防院专家区出具转院意见书，被上诉人不予理睬，被上诉人违反了《中华人民共和国职业病防治法》第36条、第56条、第57条规定。其五，被上诉人违法终止劳动合同。因以上1-4项，被上诉人行为实际上使劳动合同的履行成为不可能。根据《劳动合同法》第38条规定上诉人2017年10月26日向劳动局仲裁委申请法定解除，2017年10月28日告知被上诉人。在法定条件没有成立的情况下，被上诉人单方强行给上诉人办理离职手续证明了公司违法行为。再者说，就算是上诉人提出，被上诉人也应该执行广东省《工伤保险条例》第33条、劳动合同法第46条、第50条的规定，然后才能办理离职手续，更何况上诉人在告知书里就终止劳动合同理由和条件依法告知了被上诉人。根据最高人民法院关于违法解除劳动合同的指导意见：上诉人被迫申请解除劳动关系属于法定解除，与上诉人已告知被上诉人无关，重点是被上诉人在解除劳动关系过程中有没有违法。尽管上诉人事先已提交仲裁院终止劳动关系的行为，但在其终止劳动关系未获裁决的情况下，被上诉人解除劳动合同仍应遵循《劳动合同法》的规定，否则即构成违法解除劳动合同。因此，一审法院判决是错误的，上诉人被迫解除劳动关系（或告知用人单位）的行为并不能免除被上诉人的解除行为的合法性。并且上诉人向劳动仲裁委提出的是法定解除而不是向被上诉人申请解除，所以（2018）粤1391民初726号、751号判决书第22页第二段一审认定是极其错误的。第23页第四行又说原告没有提供相应的证据，那么原告提供的证据7、11、13都能证明该项主张，又作何解释呢？故一审法院判决是错误的，根据《劳动合同法》第48条、第87条规定被上诉人应当支付上诉人赔偿金210984元。三、一审法院判决工资差额一项、工资基数是随意的、无根据的。第一、上诉人提供证据10，（养老保险对账单和公积金缴存情况）都已经说明了上诉人的工资基数是8791元／月，一审法院按其劳动仲裁时原工资基数计算是错误的。第二、上诉人工资支付形式是月薪，故在进行工资差额计算时应该是月薪除以21.75天，而不是除以30天。四、在本案中上诉人的未休年休假天数和计算方法一审判决也是错误的。首先，上诉人提交证据八是被上诉人2016年9月6日向上诉人发出的邮件确认未休有薪假的天数42天，一审被上诉人提交证据七(上诉人请假记录)休假日期11天不在42天范围内。其中、2016年3月11日请假，被上诉人已扣除，且多扣两天，一审法院再次扣除属于重复扣除。其次、未休年休假怎有差额呢？没休就是没休，因此被上诉人应支付上诉人未休带薪年休假工资为：50927.17元（8791÷21.75×42天×3倍）。五、一审法院在审判程序上及审判规则上明显不当，拖延判决时间。首先一审法院超期审判在程序上明显不当，1，上诉人于2018年2月8日依法向一审人民法院提起诉讼并立案受理，于2018年5月10日开庭审理，经上诉人多次催促和交涉，一审法院在受理10个月后才做出所谓的判决。作为一级人民法院的审判机关姑且不论其判决的公正性与合法性，仅凭其裁决时间的随意性就难以令人信服。2、根据民事诉讼法的相关规定，适用普通程序的一审民事案件，人民法院在受理案件后六个月内做出裁决，但一审法院在受理案件后实际上已超过10个月才作出所谓的判决，该判决无论是在程序上还是在法理上均难以令人信服，有失公平公正的司法原则。其次，判决内容漏洞百出，上诉人提供证据基本没审阅，确凿证据证明的事项反诉说上诉人没有提供证据；证据八明显写明2016年8月止上诉人的年休假为42天，一审法院却抵扣2016年3月18日休假天数，岂不是双重抵扣。综上，恳请二审法院查明案件事实，依法改判并作出公正合理的裁决。

被上诉人普利司通（惠州）合成橡胶有限公司答辩称，一、关于经济补偿金。原审法院认定正确，请求维持原判。二、关于违法解除劳动合同赔偿金，不存在违法解除劳动合同的事实，原审法院认定正确，请求维持原判。三、关于停工留薪期工资差额，仲裁及一审法院认定被答辩人停工留薪期工资应为8463元属于认定错误，请求予以纠正。广东省惠州市中级人民法院民事判决书（2015）惠中法民三终字认定：“普利司通（惠州）公司自2013年1月起按照郑兴龙2012年1月至12月平均工资7847.9元／月的标准向郑兴龙支付停工留薪期工资…。经核算，原审法院认定郑兴龙受伤前十二个月的平均工资为8034.9元…。正确，本院予以维持。”按照被答辩人月平均工资8034.9元的标准计算，2017年2月15日至2017年11月30日期间应发工资为77127.26元(8034.09元／月÷30×288天)，减去答辩人在2017年2月15日至2017年11月30日期间已向被答辩人发放的53721.28元，答辩人还向被答辩人支付的工资差额为23405.98元，四、关于未休年休假工资，第一，被答辩人依法不应该享受年休假。《职工带薪年休假条例》第四条规定，累计工作满10年不满20年的职工，请病假累计3个月以上的，或者累计工作满20年以上的职工，请病假累计4个月以上的，不享受当年的年休假。《企业职工带薪年休假实施办法》第八条规定，职工已享受当年的年休假，年度内又出现条例第四条第（二）、（三）、（四）、（五）项规定情形之一的，不享受下一年的年休假。被答辩人自2013年1月15日起一直住院治疗，整年都处在病假的状态，依法不应该享受年休假，请求予以纠正。第二，假设被答辩人依法可以享受年休假，那么在仲裁时效期间内的年休假有多少天呢？按照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第27条规定，未休年休假工资报酬的劳动争议申请仲裁的时效期限为一年。被答辩人于2017年10月26日申请劳动仲裁，即被答辩人受法律保护时效的期间为2015年10月27日至2017年10月26日，而由于被答辩人主张42天未休年休假是截止2016年9月6日的年休假，因此应该计算被答辩人在2015年10月27日至2016年9月6日可以享受多少天年休假。工作满10年不满20年的，每年可以享受十天年休假。被答辩人工作12年，每年可以享受十天年休假，因此被答辩人年休假计算如下，2015年10月27日至2015年12月31日年休假:1天。2016年1月1日至2016年9月6日年休假：6天。因此假设被答辩人依法可以享受年休假，那么，在仲裁时效内期间内的年休假天数应为7天，而非原审法院认定的37天。五、被答辩人主张诉讼费由答辩人承担于法无据。综上，请法庭查明事实，维护答辩人的合法权利

原审原告郑兴龙向一审法院起诉请求：一、请求贵院依法判决原告被迫与被告解除劳动关系；二、请求贵院依法判决被告一次性支付原告下述费用（工资基数为8,791元/月，计算日期止2017年11月30日，五级伤残）：1、应支付经济补偿金105,492元（8,791元/月×12个月）；2、工资差额56,948.13元［8791/月×10个月-30,961.87元（已支付）］；3、未休年休假工资50,927.17元（8,791元÷21.75×42天×3倍）；4、营养费12,645元（281天×45元/天，2017年2月3日至11月30日）；5、后期治疗费582,686.7元（38,845.78元/年×15年）；6、鉴定费3,000元；7、交通费5,000元；8、赔偿金210,984元（105,492元×2）；9、住院伙食补助费差额17,610元［587天×（100-70）元/天］。上述共计：1,045,293元。

原审原告普利司通公司向一审法院提出诉讼请求：一、请求判令原告无需支付被告工资差额25,286.55元；二、请求判令原告无需支付被告经济补偿金101,556元；三、请求判令原告无需制度被告未休年休假工资23,346.21元。

一审法院认定事实：郑兴龙于2006年5月8日入职普利司通公司，工作岗位是现场施工监督，普利司通公司有为郑兴龙缴纳社会保险。郑兴龙于2012年6月4日到惠州职业病防治院住院观察。2013年1月15日郑兴龙被惠州职业病防治院诊断为职业病：职业性慢性轻度苯中毒（白细胞减少症）。2013年4月19日郑兴龙被惠州大亚湾经济技术开发区人力资源和社会保障局作出《工伤认定决定书》（惠湾人社工认字［2013］第0107号）认定为工伤，按规定享受工伤待遇。2015年8月15日，惠州劳动能力鉴定委员会作出惠市劳鉴（确）字［2015］年G00145号《劳动能力鉴定（确认）结论书》，鉴定郑兴龙劳动功能障碍等级伍级，生活自理障碍达不到等级，停工留薪期为2013年1月15日至2015年1月15日，2015年1月15日至2016年1月15日；2017年2月23日惠州劳动能力鉴定委员会作出《劳动能力鉴定（确认）结论书》{惠市劳鉴（复）字［2017］年G00011号}确认：同意继续治疗六个月（治疗之日起六个月内）；2017年5月25日惠州劳动能力鉴定委员会作出《复查鉴定结论书》{惠市劳鉴（确）字［2017］年G00007号}鉴定为：郑兴龙劳动功能障碍等级伍级，生活自理障碍达不到等级；2017年7月13日惠州劳动能力鉴定委员会作出《劳动能力鉴定（确认）结论书》{惠市劳鉴（确）字［2017］年G00150号}确认：同意继续治疗一年（治疗之日起一年内）。因郑兴龙向普利司通公司书面提出解除劳动合同申请，郑兴龙与被告普利司通公司于2017年11月30日解除劳动合同关系。被告普利司通公司给原告郑兴龙办理了工伤保险。惠州社会保险管理局大亚湾分局已经通过普利司通公司向郑兴龙支付了一次性伤残补助金116,964元。根据郑兴龙提交的《养老保险个人账户对账单》显示，2016年12月至2017年7月的郑兴龙的社保存缴基数是8,299元/月，2017年8月至2017年11月的存缴基数是8,791元/月。据此计算，郑兴龙在劳动合同解除前12个月的平均工资为8,463元［（8299×8＋8791×4）÷12＝8463］。此后，郑兴龙向大亚湾区劳动人事争议仲裁院提出仲裁申请，提出以下请求：1、请求裁决郑兴龙被迫与普利司通公司于2017年11月30日解除劳动关系；2、请求裁决普利司通公司支付郑兴龙经济补偿金105,492元（8,791元/月×12个月，2006年5月8日入职）；3、请求裁决普利司通公司支付郑兴龙停工留薪期工资差额56,948.13元（8,791元/月×10个月-30,961.87元已支付部分，2017年2月至11月）；4、请求裁决普利司通公司支付郑兴龙未休年休假工资50,927.17元（8791元/月÷21.75×42天×3倍）；5、请求裁决普利司通公司支付郑兴龙交通费5,000元，营养费12,645元，后期治疗费836,199.5元（暂定）。大亚湾区劳动人事争议仲裁院经审理后作出惠湾劳人仲案字［2017］264-2号仲裁裁决书，作出如下裁决：一、郑兴龙与普利司通公司劳动关系于2017年11月30日解除。二、普利司通公司在本裁决书发生法律效力起三日内补发郑兴龙工资差额25,286.55元。三、普利司通公司在本裁决书发生法律效力起三日内支付郑兴龙经济补偿金101,556元。四、普利司通公司在本裁决书发生法律效力起三日内支付郑兴龙未休年休假工资23,346.21元。五、驳回郑兴龙的其他仲裁请求。郑兴龙及普利司通公司不服该仲裁裁决，向大亚湾区人民法院提起诉讼。郑兴龙于2018年1月10日委托广东华标痕迹司法鉴定所对其伤情进行了鉴定，2018年1月20日，广东华标痕迹司法鉴定所作出华标司鉴所［2018］法临鉴字第24号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、被鉴定人郑兴龙轻度苯中毒致白细胞减少症，其致残等级为五级；2、被鉴定人郑兴龙轻度苯中毒致白细胞减少症为五级伤残，其日常后续医疗费为34308元/年，并每年一次性住院为4537.78元。原告郑兴龙缴纳了鉴定费3000元。

一审法院认为，本案为因工伤引起的劳动争议纠纷。本案争议的焦点是普利司通公司是否应支付郑兴龙经济补偿金或赔偿金、工资差额、未休年休假工资、营养费、后期治疗费、鉴定费、交通费、赔偿金、住院伙食补助费差额等。原、被告双方均认可郑兴龙于2006年5月8日入职，双方于2017年11月30日解除劳动关系，解除劳动关系的方式是郑兴龙向普利司通公司申请解除。本院对该事实予以认定。郑兴龙请求判决其是被迫与普利司通公司解除劳动关系，首先，郑兴龙并未提供相应的证据证实该项主张，其次，郑兴龙的该项请求不属于人民法院审理劳动争议案件的审理范围。本院对该项请求不予支持。关于解除劳动合同的经济补偿金。根据《劳动合同法》第三十八条规定，用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的，劳动者可以解除劳动合同，又根据《劳动合同法》第四十六条规定，劳动者依照本法第三十八规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。在本案中，郑兴龙被诊断为职业病：职业性慢性轻度苯中毒，认定为工伤。能够认定普利司通公司存在未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的情形。普利司通公司主张对郑兴龙已提供了足够健全的劳动保护措施，但是其未提交相应的证据证明其主张，且郑兴龙确系在其公司工作期间患有职业病并被认定为工伤，本院对普利司通公司的该项辩解理由不予采信。郑兴龙以此为由解除劳动合同，普利司通公司应当向郑兴龙支付解除劳动合同经济补偿金。普利司通公司认可郑兴龙于2017年11月30日向其书面请求解除劳动合同，但否认郑兴龙主张的解除理由。普利司通公司未提供相应的证据证实其主张，本院对其辩解理由不予采信。郑兴龙请求判令普利司通公司支付违法解除劳动合同的经济赔偿金。郑兴龙并未提供相应的证据证实普利司通公司存在违法与郑兴龙解除劳动合同的事实，且其该项主张与前述的郑兴龙提出的解除劳动合同的方式相矛盾，本院不予认定。郑兴龙请求普利司通公司支付违法解除劳动合同经济赔偿金没有事实依据，本院不予支持。关于郑兴龙解除劳动合同前十二个月的平均工资，按照郑兴龙提交的社保缴费记录，郑兴龙解除劳动合同前的2016年12月至2017年11月的平均工资为8463元/月。普利司通公司称社保缴费记录显示的工资基数包括了奖金等项目，并非实发工资，不能作为计算经济补偿金的基数。按照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条的规定，经济补偿金的计算基数为应得工资，包含了奖金、津贴、补贴等。普利司通公司的该项辩解理由不能成立，本院不予采信。郑兴龙于2006年5月8日入职普利司通公司，双方于2017年11月30日解除劳动关系，郑兴龙工作年限为11年6个月，经济补偿金为12个月本人工资，按照郑兴龙解除劳动合同前12个月的平均工资8463元/月计算，经济补偿金应为101,556元（8,463元×12个月）。关于工资差额。根据郑兴龙提交的《养老保险个人账户对账单》显示，2016年12月至2017年7月的存缴基数是8,299元/月，2017年8月至2017年11月的存缴基数是8,791元月，因此，郑兴龙在劳动合同解除前12个月的平均工资为8,463元。根据惠州劳动能力鉴定委员会作出的鉴定，2017年2月至2017年11月为郑兴龙职业病的继续治疗期间。郑兴龙已于2015年8月15日被鉴定为劳动功能障碍等级伍级。按照《广东省工伤保险条例》第二十六条和第三十二条的规定，工伤职工鉴定伤残等级后仍需要治疗的，经劳动能力鉴定委员会批准，一级至四级伤残，享受伤残津贴和工伤医疗待遇；五级至十级伤残，享受工伤医疗和停工留薪期待遇。职工因公致残被鉴定为五级、六及伤残的，保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。难以安排工作，由用人单位按月发给伤残津贴标准为：五级伤残为本人工资的百分之七十，六级伤残为本人工资的百分之六十。郑兴龙在2017年2月15日至2017年11月30日期间属于职业病继续治疗期间，应当享受工伤医疗和停工留薪期待遇，不符合用人单位难以安排工作，由用人单位按月发给伤残津贴的情形。按照郑兴龙月平均工资8463元的标准计算，在2017年2月15日至2017年11月30日期间应发工资为81244.8元（8,463元/月÷30×288天），减去普利司通公司在2017年2月15日至2017年11月30日期间已经向郑兴龙发放的工资53721.28元（该数额为应发工资数额，包含社保费用等），普利司通公司应当向郑兴龙支付的工资差额为27523.52元。关于未休带薪年休假工资。按照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。劳动争议存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本款第一款规定的仲裁时效期间的限制。普利司通公司于2016年9月6日向郑兴龙发出的邮件确认郑兴龙年休假天数为42天，本院予以认定。郑兴龙于2017年申请仲裁并未超过仲裁时效。郑兴龙通过电子邮件向普利司通申请于2016年3月12日至2016年3月18日休假，上述时间郑兴龙虽然处于惠州劳动能力鉴定委员会认定的治疗期间，但其并未实际住院治疗，且郑兴龙请假的原因系家中有急事，并非治疗职业病，普利司通公司通过电子邮件回复郑兴龙出院以后，出勤日休假按年休假处理，据此，上述5天（不含周六、日休息日）的休假应视为郑兴龙的年休假期予以抵扣，抵扣之后郑兴龙的未休年休假天数为37天。对于上述未休年休假的37天期间，普利司通公司应当按照郑兴龙工资标准的300%支付工资，减去已经按照正常工作时间支付的工资外，仍应支付200%的工资差额部分。郑兴龙的月平均工资为8,463元，本院认定郑兴龙的未休带薪年休假工资差额为28793.66元（8,463元÷21.75×37天×200%）。对于2017年8月8日至2017年8月15日的请假，在普利司通公司确认郑兴龙未休年休假42天之后，不予扣减。对于2016年9月6日之后的年休假，郑兴龙在本案中并未提出主张，本案不予审理。普利司通公司称按照《职工带薪年休假条例》第四条规定，累计工作满10年不满20年的职工，请病假累计3个月以上的，或者累计工作满20年以上的职工，请病假累计4个月以上的，不享受当年的年休假。郑兴龙因职业病常年住院，不应再享受年休假。按照《企业职工带薪年休假实施办法》第六条的规定，因工伤停工留薪期间不计入年休假假期。因此普利司通公司的该项辩解理由不能成立，本院不予采信。关于营养费、后期治疗费、鉴定费、交通费和伙食补助费差额。郑兴龙因职业病被认定为工伤，《中华人民共和国职业病防治法》第五十九条规定，“职业病病人除依法享有工伤社会保险之外，依照有关民事法律，尚有权获得赔偿权利的，有权向用人单位提出赔偿要求。”根据上述规定，郑兴龙除依法享受工伤保险待遇外，尚享有向普利司通公司主张人身损害赔偿的权利。但本案为劳动争议纠纷，郑兴龙主张的营养费、后期治疗费、鉴定费不属于工伤保险待遇的范畴，不属于本案的审理范围。郑兴龙可对上述赔偿另行主张权利。至于交通费和住院伙食补助费。郑兴龙在职期间普利司通公司已经为郑兴龙缴纳了工伤保险，按照《广东省工伤保险条例》第二十五条的规定，交通费和伙食补助费属于应当由工伤保险基金支付的工伤待遇，也不属于本案的审理范围。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条、《职工带薪年休假条例》第五条、《广东省工伤保险条例》第二十五条、第二十六条、第三十二条规定，判决如下：一、被告普利司通（惠州）合成橡胶有限公司自本判决生效之日起五日内向原告郑兴龙支付2017年2月15日至2017年11月30日期间的工资差额27523.52元、解除劳动合同经济补偿金101556元、未休带薪年休假工资差额28793.66元；二、驳回原告郑兴龙的其他诉讼请求；三、驳回原告普利司通（惠州）合成橡胶有限公司的诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本院二审期间，上诉人郑兴龙提供了如下证据：一、终止劳动合同告知书；二、仲裁申请书及仲裁申请书（变更）。

被上诉人普利司通（惠州）合成橡胶有限公司提供了如下证据：一、终止劳动关系通知书；二、（2015）惠中法民三终字第474号民事判决书。

本院经审理查明：一审认定事实清楚，本院予以确认。

本院认为，本案系工伤引起的劳动争议纠纷，根据本案双方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案争议焦点是：一、上诉人请求被上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金有无依据？二、上诉人解除劳动合同前十二个月的工资基数是多少？三、被上诉人应支付多少工资差额给上诉人？四、被上诉人应支付多少未休年休假工资给上诉人？

关于焦点问题一。上诉人请求判令被上诉人支付违法解除劳动合同的经济赔偿金。根据一二审法院查明的事实，因上诉人书面向被上诉人发出《终止劳动关系通知书》并要求经济补偿金，被上诉人确认与上诉人于2017年11月30日解除劳动关系。故双方的劳动关系因上诉人提出而解除，上诉人主张被上诉人存在违法解除劳动合同的情形既无事实依据，又与上诉人主动提出的解除劳动合同的方式相矛盾。上诉人请求支付违法解除劳动合同的经济赔偿金无理，本院不予支持。一审法院认定被上诉人存在未按照劳动合同约定提供劳动保护或劳动条件的情形，上诉人依照《劳动合同法》第四十六条规定解除合同，被上诉人应当支付经济补偿金正确，本院予以维持。

关于焦点问题二。双方确认劳动关系解除的时间是2017年11月30日。根据上诉人提交的《养老保险个人账户对账单》显示，上诉人2016年12月至2017年7月的社保存缴基数是8299元/月，2017年8月至2017年11月的社保存缴基数是8791元/月，故一审法院认定上诉人解除劳动合同前十二月的平均工资为8463元［（8299×8＋8791×4）÷12＝8463］并无不当，上诉人认为应按2017年8月至11月的养老保险缴费基数8791元计算无理，本院不予支持。基于此，一审法院以此工资基数为标准计算经济补偿金、工资差额、未休年休假工资等正确，本院予以维持。

关于焦点问题三。上诉人于2015年8月15日被鉴定为劳动功能障碍等级五级，2017年2月至2017年11月为上诉人职业病的继续治疗期间，应当享受工伤医疗和停工留薪期待遇。一审中，上诉人确认工资差额的期间从2017年2月15日至2017年11月30日。因被上诉人与上诉人约定的工资支付形式是月薪制，一审计算被上诉人在2017年2月15日至2017年11月30日期间应发工资为81244.8元（8463元/月÷30×288天）并无不当。因此，被上诉人应支付的工资差额即为上述期间的应发工资，减去已经支付的工资53721.28元（应发工资数额，含社保费用等），被上诉人仍应向上诉人支付27523.52元的工资差额。上诉人请求支付56948.13元的工资差额无理，本院不予支持。

关于焦点问题四。关于上诉人未休年休假的天数问题，被上诉人于2016年9月6日向上诉人发出邮件确认上诉人年休假结余天数为42天，其中2016年已休天数为8天。表明在扣除2016年已休8天年假的基础上，上诉人仍有42天年休假未休。被上诉人提供了上诉人与被上诉人2016年3月11日的邮件往来证明上诉人于2016年3月12日至3月18日请假，被上诉人回复上述出勤日请假按年休假处理，但该邮件往来系在被上诉人向上诉人发出确认年休假天数的邮件之前发出，根据2016年9月6日的邮件，3月11日邮件中的休假天数应该已在统计年休假时予以扣除，一审法院在计算上诉人未休年休假的天数时仍予以扣除不当，本院对此予以纠正，确认上诉人未休年休假天数为42天。对于未休年休假的42天，被上诉人应当按照上诉人工资标准的300%支付工资，因被上诉人已按照正常工作时间支付工资，仍应支付200%的工资差额，具体计算为32684.69元(8463元÷21.75×42天×200%)。

综上所述，上诉人郑兴龙的上诉请求部分有理，对有理部分，本院予以支持。原审判决在认定上诉人为休年休假天数上有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：

一、维持大亚湾经济技术开发区人民法院（2018）粤1391民初726、751号民事判决第二、三项；

二、变更大亚湾经济技术开发区人民法院（2018）粤1391民初726、751号民事判决第一项为：普利司通（惠州）合成橡胶有限公司自本判决生效之日起五日内向郑兴龙支付2017年2月15日至2017年11月30日期间的工资差额27523.52元、解除劳动合同经济补偿金101556元、未休带薪年休假工资差额32684.69元。

本案属于劳动争议案件，二审免收受理费。

本判决为终审判决。

审判长周娟

审判员冯思华

审判员丁晓鹏

法官助理马晓曼

书记员张云辉

二〇一九年六月十二日