苏州市吴中区人民法院

民 事 判 决 书

（2021）苏0506民初5212号

原告：徐煜明，男，1969年10月11日生，汉族，住苏州市虎丘区。

委托诉讼代理人：巫飞、张娟，江苏能成律师事务所律师。

被告：孟凡和，男，1968年5月4日生，汉族，住苏州市吴中区。

委托代理人：顾国平，江苏力信律师事务所律师。

原告徐煜明诉被告孟凡和合伙协议纠纷一案，本院于2021年5月20日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理，原告徐煜明及其委托诉讼代理人张娟，被告孟凡和的委托诉讼代理人顾国平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告徐煜明向本院提出诉讼请求：1、判令被告立即支付327918元及利息（以327918元为基数自起诉之日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款项实际付清时止）；2、判令被告承担本案诉讼费。事实及理由：2013年2月20日，原被告签订《工程施工项目合作协议书》一份，约定由被告挂靠江苏华创建设工程有限公司承接苏州滨湖新城道路工程，该工程由原被告共同承包建设，双方按照5：5投入并按此比例收益。工程早已完工，工程款已全部到位。2019年5月16日，被告因合伙协议纠纷将原告诉至苏州市虎丘区人民法院，案号为（2019）苏0505民初2798号，2020年4月20日就已取得的工程款分配双方达成调解协议，并明确就未取得的工程尾款由双方按五五分成。2021年1月14日，被告拿到了工程尾款，扣除相关税费后，合计1015837.78元，原告应分得一半，但被告无正当理由要先扣除360000元余，原告对此不予认可。另外，根据（2019）苏0505民初2798号调解书原告还应支付被告给180000元，原告要求在尾款中直接扣除，遂被告还应支付给原告327918元，故诉至法院。

被告孟凡和辩称：原告诉请主张327918元没有事实依据，其一，原告要求工程款尾款按五五分成，分割前未扣除应由双方共同支出的成本，具体如下：1、被告为索要工程款尾款起诉贯石公司等与破产有关的纠纷，通过诉讼追回工程款1015837.78元，其中14640元是被告支出的诉讼费成本，具体详见（2020）苏0506民初1838号案件判决书，该14640元诉讼费成本应予以扣除。2、被告为前案诉讼委托律师支出的律师代理费成本160000元，详见代理合同、律师费发票及代理费的付款记录，该律师费成本也是为了追回上述工程款1015837.78元支出，亦应当由双方共同承担。其二，双方此前就已到位工程款分割达成调解协议，根据苏州市虎丘区人民法院（2019）苏0505民初2798号民事调解书，原告尚欠被告180000元，由于原告未按调解书约定履行另应承担违约金40000元，上述款项应直接从被告应向原告支付分配款中扣减。其三，在追索工程款相关诉讼期间，被告还支出其他沟通费用，在（2019）苏0505民初2798号诉讼过程中双方曾协商相关费用由双方各半承担，因此原告应当承担相应费用。综上，原告诉请327918元依据不足，此前沟通中原告不愿承担应由双方共担的相关费用致双方未能达成一致，故而不应由其承担利息损失。

本院经审理认定事实如下：2013年2月20日，原告徐煜明（甲方）与被告孟凡和（乙方）签订一份《工程施工项目合作协议书》（下称《合作协议书》），甲乙双方为共同承包建设苏州湖滨新城东二路南段及东三路工程及相关配套工程项目的施工（具体内容以分包合同为准），经协商达成如下协议：本工程项目中标单位江苏华创建设工程有限公司（下称华创公司），中标造价约28260209.33元；工程前期资金费用等投入由甲乙双方按5：5比例投入，在本项目资金出现周转紧张时，由各投资者按上述股份追加投资或向其他机构借贷，借贷所产生的一切费用计入成本，由投资者共同承担。该项目与总承包单位签订分包合同由乙方负责；承建公司内部合同由乙方负责；该项目的现场施工、质量安全及协调与其他相关部门的工作由甲方负责。该项目的利润、风险分享承担标准为在扣除该项目的各项成本费用后，按照投资比例5：5分享承担。本协议在该项目工程竣工验收并办理完决算和收回工程保修金，同时内部费用核算确认无争议及投资利益分享后终止。

双方一致确认：上述《合作协议书》约定由双方共同承包的工程即东二路南段及东三路工程（下称涉案工程），由华创公司作为承包人与发包人苏州吴中滨湖新城工程建设管理有限公司（下称滨湖公司）、苏州贯石建设发展有限公司（下称贯石公司）签订《建设工程施工合同》后承接，此后由被告孟凡和与华创公司签订《工程项目内部承包协议书》后承接，约定甲方即华创公司最终按审定决算总造价8%（含税，包括企业所得税1.5%）作为管理成本，余款归乙方即孟凡和。

另查明，2019年5月16日，孟凡和诉徐煜明合伙协议纠纷一案诉至苏州市虎丘区人民法院，该案中孟凡和依据《合作协议书》向徐煜明主张分割涉案工程项下已到位工程款。2020年4月21日，该院出具（2019）苏0505民初2798号民事调解书，确认双方达成如下协议：一、徐煜明就其和孟凡和合伙承建的工程（东二路南段及东三路工程）应支付孟凡和分红款480000元，按下述方式履行：于2020年5月31日前支付150000元，于2020年8月31日前支付150000元，于2020年12月31日前支付180000元。二、案件受理费12834元，减半收取6417元，保全费5000元，合计11417元，由孟凡和负担5708.5元，由徐煜明负担5708.5元，徐煜明负担的案件受理费于2020年12月31日前直接支付给孟凡和。三、如果徐煜明未按照上述约定履行付款义务，则其应另行支付孟凡和违约金40000元，且自徐煜明逾期付款之日起，其所有尚未支付孟凡和的款项（包括诉讼费用和违约金）全部视为到期，孟凡和有权就徐煜明所有未付款项立即一并向法院申请强制执行。

双方一致确认：（2019）苏0505民初2798号诉讼是针对双方合伙承接的涉案工程截至当时已实际取得工程款的收益进行分割结算，本次诉讼是针对双方合伙承接的涉案工程于2021年取得的剩余工程款收益进行分割结算；双方一致同意（2019）苏0505民初2798号民事调解书确认的付款义务（徐煜明向孟凡和支付）与本案涉及剩余工程款收益分割款（孟凡和应向徐煜明支付）相互抵销。双方一致确认（2019）苏0505民初2798号民事调解书确认付款义务涉及案件受理费及前两期履行款已按约履行完毕，对于该调解书确认最后一期履行款180000元至今仍未实际履行。

双方对上述180000元未实际履行的原因发生争议，原告主张由于双方口头协商以本案中可分割取得的剩余工程款直接抵销才未实际履行，由于2020年年初时孟凡和就涉案工程剩余工程款诉至法院，2020年7月已收到一审判决，后由于对方不服该判决上诉，故未能确定是否存在可供分割的剩余工程款才按（2019）苏0505民初2798号民事调解书约定履行前两期履行款，之后由于该案上诉人于2020年12月9日撤回上诉因此一审判决生效，基于该判决可以确认存在可供分割的剩余工程款，因此双方协商确定调解书项下最后一期履行款180000元与涉案剩余工程款分红直接抵销，故而本案中同意应得分红中直接抵销180000元但不同意承担违约金40000元。对此，被告否认双方口头协商达成一致意见确认调解书项下最后一期履行款180000元与本案中涉及剩余工程款分红相互抵销，表示直至2021年1月12日才收到二审民事裁定书确认该案上诉人撤回上诉，当时调解书项下最后一期履行款已届履行期，故而在涉及工程款的相关诉讼的一审判决未生效之前双方不可能口头协商确认该调解书项下付款义务与本案中应得分红直接抵销。

再查明，孟凡和诉滨湖公司、贯石公司、华创公司与破产有关的纠纷一案于2020年3月23日诉至本院，案号为（2020）苏0506民初1838号，该案中孟凡和依据《工程项目内部承包协议书》、《建设工程施工合同》等主张涉案工程项下未付工程款1093301.94元等；本院审理后于2020年7月23日作出民事判决书，判决滨湖公司、贯石公司共同支付孟凡和工程款1005837.78元，案件受理费14640元由孟凡和负担1200元，由滨湖公司、贯石公司共同负担13440元。此后，由于华创公司不服该判决上诉于江苏省苏州市中级人民法院，案号为（2020）苏05民终9961号，后华创公司申请撤回上诉，江苏省苏州市中级人民法院裁定准许华创公司撤回上诉，一审判决自本裁定书送达之日起发生法律效力，该民事裁定书由江苏省苏州市中级人民法院于2021年1月12日向孟凡和送达。

2021年1月14日，贯石公司向孟凡和转账支付工程款1015837.78元。原被告双方一致确认上述转账金额1015837.78元即为（2020）苏0506民初1838号民事判决书确定付款义务涉及的全部款项（履行款及诉讼费），双方一致确认以实际到账金额1015837.78元进行结算分割。

庭审中，原告表示，同意上述1015837.78元先扣减诉讼费成本14640元后再按五五分成，确认（2019）苏0505民初2978号案诉讼中双方一致同意追索到剩余工程款后先扣除追索过程中产生的成本后剩余款项再由双方按五五分成，但否认被告因追索工程款诉讼而支出律师费。对此，被告为证明在追索剩余工程款诉讼过程中支出律师费160000元，提供证据并陈述如下：

（1）（2020）苏0506民初1838号民事判决书复印件、（2020）苏05民终9961号民事裁定书复印件，以证明孟凡和为追索剩余工程款提起诉讼中委托律师参加诉讼之事实。

（2）委托代理合同1份、律师费发票2份、转账短信通知截屏打印件1页，以证明孟凡和为（2020）苏0506民初1838号案诉讼之需与江苏力信律师事务所于2019年12月17日签订委托代理合同，约定委托江苏力信律师事务所律师参加诉讼应支出代理费160000元，孟凡和先后于2021年3月31日、5月25日分别支付律师费60000元、100000元，相应律师费发票于2021年5月25日开具。

经质证，原告对上述证据的真实性均无异议，表示鉴于双方合伙承接涉案工程，为追索工程款诉讼之需委托律师应由双方共同协商确定，孟凡和在收到本案起诉状副本后才支付第二笔律师费100000元，故而对相应律师费支付的真实性不予认可。

以上事实，有原告提供的合作协议书、建设工程施工合同、工程项目内部承包协议书、民事调解书、银行客户专用回单、字条等复印件，被告提供的民事判决书、民事裁定书、EMS快递单、调解笔录等复印件及本院庭审笔录等予以证实。

本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明,没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。原被告双方协商一致协议合作共同承接东二路南段及东三路工程项目的施工，为此双方签订《合作协议书》，约定就承接工程施工的合作事宜共同出资、共同经营并共享收益，双方之间成立个人合伙关系。双方合伙承接工程项目后取得的工程价款理应归合伙人共有，双方之间协议明确约定涉案工程项目的利润在扣除该项目的各项成本费用后按投资比例5：5分享，就双方合伙承接工程项目在2021年之前已实际取得的工程价款分割问题已由双方在（2019）苏0505民初2978号案诉讼过程中协商一致按调解协议进行结算，该次诉讼中双方一致确认就涉案工程的剩余工程款由双方各半分享且明确为追索剩余工程款而产生的成本亦由双方各半负担，双方一致确认通过诉讼后剩余工程款于2021年1月14日实际到账1015837.78元，该款按双方约定由双方各半分享，双方一致确认为追索该剩余工程款而支出诉讼费成本14640元应由双方各半负担，故而双方分割1015837.78元之前应先扣减该诉讼费成本14640元即可分割金额为1001197.78元。对于被告主张的律师代理费160000元是否作为成本支出予以扣减问题，根据本案查明的事实可知被告孟凡和为追索剩余工程款提起的诉讼中确实委托律师参加诉讼，结合被告提交的委托代理合同、律师费发票、转账短信通知可知被告确实为该案诉讼支出律师费160000元，被告主张该款属于为追索工程款而支出的成本由双方各半负担，合理有据，扣减该款后可用于分割款项为841197.78元，按双方约定五五分成比例分割后被告应支付给原告420598.89元，扣减原告同意抵销的（2019）苏0505民初2978号民事调解书确定应由原告向被告履行而未履行款项180000元后，被告还应支付给原告240598.89元。对于被告主张抵销（2019）苏0505民初2978号民事调解书约定违约金40000元，由于原被告双方一致同意（2019）苏0505民初2978号民事调解书确认的付款义务与本案涉及剩余工程款收益分割款相互抵销，故本案中对（2019）苏0505民初2978号民事调解书约定违约金40000元一并结算处理，该调解书明确约定如果徐煜明未按约定履行付款义务则其应另行支付孟凡和违约金40000元，双方一致确认该调解书确认应于2020年12月31日前支付款项180000元至今未能履行，而原告未能举证证明双方已协商达成一致意见变更该款履行方式或履行期限等，故而依据该调解书约定原告应当向被告支付违约金40000元，折抵该款后被告还应当向原告支付200598.89元。上述款项被告未能及时履行给原告造成了利息损失，原告要求被告承担欠款自起诉之日即催告被告履行之日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的逾期付款利息损失，合理有据，可予支持，但逾期付款利息损失应以200598.89元为基数计算。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，判决如下：

被告孟凡和于本判决生效之日起十日内支付原告徐煜明人民币200598.89元及该款自2021年5月20日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清偿之日止的逾期付款利息损失。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费减半收取人民币3109元、财产保全费人民币2160元，合计人民币5269元，由原告徐煜明负担人民币969元，被告孟凡和负担人民币4300元。被告负担部分已由原告预交，被告孟凡和于本判决生效之日起十日内直接给付，原告徐煜明预交的诉讼费用本院不再退还。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院。同时按照国务院《诉讼费用交纳办法》规定向江苏省苏州市中级人民法院预交上诉案件受理费。

审判员王丽娜

书记员姚倩

二〇二一年八月十八日