湖南省长沙市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2016)湘01民终2952号

上诉人（原审被告）：彭曙光。

委托诉讼代理人：蔡振华，湖南民浩律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：长沙荣鑫金属制品有限公司，住所地湖南省长沙市雨花区高桥村高桥财富大厦****。

法定代表人：胡梦程，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王钊锦，湖南万和联合律师事务所律师。

委托诉讼代理人：余汝林，湖南万和联合律师事务所实习律师。

原审被告：何卫中。

委托诉讼代理人：卢石高，湖南奋斗者律师事务所律师。

上诉人彭曙光因与被上诉人长沙荣鑫金属制品有限公司以及原审被告何卫中买卖合同纠纷一案，不服湖南省长沙市雨花区人民法院（2015）雨民初字第03664号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月4日立案后，依法组成合议庭，上诉人彭曙光与被上诉人长沙荣鑫金属制品有限公司以及原审被告何卫中及其代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人彭曙光上诉请求：一、请求依法撤销一审判决，并依法改判上诉人不支付被上诉人货款240000元以及该货款为基数按照每日千分之一的标准从2015年7月7日开始计算至货款付清的违约金；二、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由如下：2014年12月11日，作为郴州市新联盛商业有限公司发起人之一的上诉人与被上诉人签订了《商业设备订购合同》，在订购该合同时，被上诉人知晓上诉人是代表新联盛公司与其签约、知晓上诉人签约的目的是为了新联盛公司开设超市用，并非是上诉人自行使用，从该合同的第一条《订购设备明细确认单》、第二条备注“所有货架在图纸不变的基础上配件增补，由乙方自己负责，甲方不出任何费用”、第三条设备运抵地点、第四条备注安装时间足以反映出来，但一审法院无视上诉人的代表身份以及上诉人与被上诉人的签约目的，认为上诉人系该合同的相对方，从而导致法律事实认定错误。一审法院根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（三）》第二条第一款的规定，认定被上诉人起诉上诉人要求承担支付货款的义务是符合法律规定是错误的。被上诉人将上诉人作为被告起诉，是被告主体不适格。因为被上诉人在签约时是明确知悉上诉人是代表筹备中的新联盛公司履行职务行为，也明确知悉其所出售的设备是用于新联盛公司所开设的超市，那么从权利享有及义务承担主体看均不是上诉人。根据原审被告提供的新联盛公司供应商明细账可以看出，新联盛公司向被上诉人履行了支付货款的义务。虽然根据公司法司法解释三第二条规定，被上诉人对发起人在公司成立过程中以自己名义对外签订合同的诉讼被告主体有选择权，但此种选择是建立在被上诉人不明知或新联盛公司不确认或不承认享有合同权利及履行义务的前提下，但结合本案的事实来看，被上诉人是明知上诉人代表新联盛公司履行职务及明知货架使用方是新联盛公司，新联盛公司也在实际的享有货架所有权及向被上诉人履行支付货架款的义务，故被上诉人选择上诉人作为被告起诉明显的就是被告主体不适格。上诉人作为新联盛公司代表与被上诉人签订的《商业设备订购合同》第六条第三款约定了所有权保留条款，即约定“本合同未结清金额部分其设备所有权归乙方所有，乙方有权对设备做出处理”，但一审法院却无视此种约定，导致案结事未了，留下了后续处理问题。一审法院判令上诉人向被上诉人支付货款及相应违约金，但是对设备的所有权归属未作出明确说明。一审法院回避此问题，对设备所有权问题置之不理，导致后续一系列法律纠纷出现。综上，请求二审法院依法撤销原审判决并改判。

被上诉人长沙荣鑫金属制品有限公司辩称：一、上诉人主张其不是合同相对人的事实不能成立。上诉人彭曙光以及原审被告何卫中在签订《商业设备订购合同》时是以自己的名义与被上诉人签订合同时，郴州市新联盛商业有限公司不存在，上诉人购买设备是否为了成立公司与被上诉人无关。就本案而言，被上诉人认为上诉人与何卫中均是合同的权利义务相对方，只是何卫中签名的位置使其合同主体地位未被一审法院承认；二、上诉人是本案的适格被告，亦是合同责任主体，一审法院适用法律正确。上诉人作为合同相对方，根据合同相对性原则，是本案合同纠纷的适格被告，其次公司法解释三第二条赋予被上诉人选择请求发起人还是公司承担合同责任的权利，并不受被上诉人是否明知上诉人未设立公司的影响；三、上诉人未按照合同约定履行付款义务，已经违约，一审法院判决其继续履行付款义务并承担违约责任是正确的。根据《中华人民共和国合同法》规定，合同一方不履行合同义务，另一方可以要求继续履行，并可以要求承担违约责任。被上诉人要求上诉人支付货款，属于行使继续履行的请求权，既符合法律的规定也符合合同约定，不受所有权保留条款的影响，因此请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。

原审被告何卫中述称：一审判决查明事实大部分属实，但是对于2014年12月何卫中代表是新联盛心连心超市与被上诉人签订合同，并非何卫中本人购买设备，何卫中自始至终都是行使新联盛公司代理权限。该设备的所有权人应当为是新联盛心连心超市，应当由超市承担货款。

长沙荣鑫金属制品有限公司向一审法院起诉请求：1、依法判令彭曙光、何卫中共同支付长沙荣鑫金属制品有限公司货款267224元;2、请依法判令彭曙光、何卫中共同自2015年3月16日起，按照本金267224元，每日千分之一的标准向长沙荣鑫金属制品有限公司支付违约金，至货款全部清偿之日止，暂计算至2015年6月29日止的违约金为28059元;3、本案全部诉讼费用由彭曙光、何卫中承担。

一审法院认定如下事实：2014年12月11日，彭曙光、何卫中与长沙荣鑫金属制品有限公司签订《订购合同》，向长沙荣鑫金属制品有限公司购买超市货架等设备，合同总金额为60万元（含税）。彭曙光在《订购合同》甲方处签名，何卫中在《订购合同》甲方代表处签名。《订购合同》第三条付款方式约定，合同定金为200000元，第一车货到卸车前付160000元，开业十五天内付200000元，剩余40000元在2015年3月15日付清。《订购合同》第六条违约责任约定，彭曙光、何卫中未履行合同约定付款，应按未付金额的每日千分之五向长沙荣鑫金属制品有限公司支付违约金；本合同未结清金额部分，其设备所有权归长沙荣鑫金属制品有限公司所有，长沙荣鑫金属制品有限公司有权对设备作出处理。

《订购合同》签订后，长沙荣鑫金属制品有限公司向彭曙光、何卫中方供应合同中约定的设备，合同总金额600000元，已经支付360000元，剩余240000元至今未付。长沙荣鑫金属制品有限公司向彭曙光、何卫中方索要不成，遂于2015年7月7日诉来一审法院，请求判如所请。

另查明，长沙荣鑫金属制品有限公司供应的设备由郴州市新联盛商业有限公司管理，并安装于其开办的郴州市心连心超市。郴州市新联盛商业有限公司成立于2014年12月26日，成立时法定代表人为彭曙光，发起人为彭曙光及案外人何忠明。

一审法院认为，2014年12月11日，彭曙光、何卫中到长沙荣鑫金属制品有限公司处采购商业设备，在双方签订的《商业设备订购合同》上，彭曙光在甲方栏上签名，彭曙光、何卫中只是在甲方代表栏上签名，故只有彭曙光才是合同相对方，应当由长沙荣鑫金属制品有限公司与彭曙光享受合同权利并承担合同义务。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（三）》第二条规定，发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，人民法院应予支持。本案彭曙光以自己的名义与长沙荣鑫金属制品有限公司签订《订购合同》，根据上述规定，其购买超市设备是否为了成立公司，均不影响其承担本案的合同责任。因此，对长沙荣鑫金属制品有限公司请求彭曙光支付货款240000元的请求，一审法院予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。一审法院认为，《订购合同》中关于彭曙光、何卫中未按合同履行约定付款，应按未付金额的每日千分之五向长沙荣鑫金属制品有限公司支付违约金的约定，系双方对违约金计算方法的约定，是真实的意思表示。长沙荣鑫金属制品有限公司要求彭曙光、何卫中按照未付金额的每日千分之一支付违约金，是其对民事权利的处分，具有合理性，一审法院予以支持。但长沙荣鑫金属制品有限公司主张支付违约金的时间起点从2015年3月16日起算，证据不足，一审法院酌定，彭曙光支付违约金的起算时间为2015年7月7日长沙荣鑫金属制品有限公司起诉之日。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的司法解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定除外，在作出判决前，当事人未能提供证据证明或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。在本案审理过程中，长沙荣鑫金属制品有限公司作为出卖人，主张其按彭曙光、何卫中要求补货27224元，其虽提供了领款凭条，但该凭条为复印件，长沙荣鑫金属制品有限公司无其他证据佐证，故对长沙荣鑫金属制品有限公司要求彭曙光、何卫中支付补货货款27224元的诉讼请求，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》一百一十四条、一百五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（三）》第二条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的司法解释》第九十条之规定，判决：一、彭曙光于本判决生效后10日内向长沙荣鑫金属制品有限公司支付货款240000元，并以该款为基数，按照每日千分之一的标准，支付从2015年7月7日起至付清货款之日止的违约金；二、驳回长沙荣鑫金属制品有限公司的其他诉讼请求。

本院二审期间，上诉人彭曙光依法提交了证据一、五份《超市合作协议书》，拟证明上诉人彭曙光系郴州市新联盛公司的发起人，于2014年12月8日与另一发起人何忠明签订了设立公司协议，该协议中约定了上诉人在发起设立公司的过程中的权利义务，其中确定了上诉人有权处理公司的所有事物；证据二、企业登记信息，拟证明新联盛公司于2014年12月26日成立，股东系上诉人和何忠明，公司的注册登记地址和协议发起地址一致；证据三、郴州市新联盛公司股东转让协议书，拟证明2015年2月17日上诉人将其所占新联盛公司55%股权转让给何卫中，该协议书第二条明确上诉人不承担公司债权债务。明确了包括涉案纠纷所诉的合同在内的108份采购合同，由新联盛公司及受让人履行。结合公司登记信息，上诉人已经在2015年2月27日完成了股权变更登记。

被上诉人长沙荣鑫金属制品有限公司质证称：这三份证据已经在2014年就有，不属于新证据。超市股份合作协议书是彭曙光和何忠明之间的内部事务，跟被上诉人没有任何关联性，达不到其证明目的。关于公司信息，该公司是在合同签订后成立的，被上诉人也没有跟该公司签订协议。上诉人将股权转让给何卫中，是他们内部的事情，跟我们的合同关系没有必然联系，至于他们之间约定责任谁承担，与被上诉人无关。

原审被告何卫中质证称：对于证据一、二没有异议。对于证据三真实性无异议，证明目的有异议，合同是上诉人与原审被告签订的协议，协议签订之时该公司已经成立，且该公司已经实际使用该设备，且前期预付款也是公司支付。公司认同了采购设备的合同权利义务，所以我方认为最后的付款义务应当由公司承担，而不是由何卫中承担。

本院对上诉人提交的新证据认证如下：对证据一、证据二的真实性、合法性予以认可，可以达到证明目的；对证据三的真实性、合法性予以认可，但是因该份协议的效力仅能及于协议双方，并不能达到证明上诉方对外可以不承担公司债权债务的目的。

本院审理查明，2014年12月8日彭曙光作为发起人，与何忠明签订了设立新联盛公司的协议，该协议中约定了彭曙光有权在发起设立公司的过程中全权处理公司事务，新联盛公司于2014年12月26日成立，股东系上诉人和何忠明。本院二审查明的其他事实与原审法院查明的事实一致。

本院认为，首先，本案中，彭曙光、何卫中与长沙荣鑫金属制品有限公司签订《订购合同》系双方真实意思表示，合法有效，双方应按合同约定履行各自义务。因彭曙光在甲方栏上签名，何卫中只是在甲方代表栏上签名，故原审法院认定只有彭曙光才是合同相对方，应当由长沙荣鑫金属制品有限公司与彭曙光享受合同权利并承担合同义务正确，本院予以维持；其次，二审期间，彭曙光提交的五份《超市合作协议书》，证明彭曙光和何卫中均系郴州市新联盛公司的发起人，被上诉人长沙荣鑫金属制品有限公司根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（三）》第二条规定：“发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，人民法院应予支持”，故原审法院认定彭曙光作为发起人，其以自己的名义与长沙荣鑫金属制品有限公司签订《订购合同》，无论其购买超市设备的行为是否为设立公司，均不影响其承担本案的合同责任并无不妥，本院予以维持。但长沙荣鑫金属制品有限公司在一审诉请彭曙光、何卫中依照合同约定金额，按照未付金额的每日千分之一支付违约金，明显过高，本院调整为按照每日万分之六计算违约金，超出部分本院不予支持；再次，上诉人称双方在《商业设备订购合同》第六条第三款约定了所有权保留条款，即约定“本合同未结清金额部分其设备所有权归乙方所有，乙方有权对设备做出处理”，故该设备的所有权存在争议，一审法院应当作出处理。而根据法律规定，在买受方履行完成支付对价义务之后，涉案设备所有权自然发生转移。本案中，被上诉人原审诉请上诉人依照合同履行付款义务，原审法院围绕当事人诉讼请求进行审理并无不当，本院予以认可；最后，上诉人彭曙光称其将所占新联盛公司55%股权已转让给案外人何卫中，且已明确彭曙光不再承担公司债权债务，由新联盛公司及受让人履行，因该协议涉及到第三人利益，不属于本案的审理范围，当事人可依法另行主张权利

综上所述，彭曙光的上诉请求部分成立，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：

一、撤销湖南省长沙市雨花区人民法院（2015）雨民初字第03664号民事判决；

二、上诉人彭曙光于本判决生效后10日内向长沙荣鑫金属制品有限公司支付货款240000元，并以该款为基数，按照每日万分之六的标准，支付从2015年7月7日起至付清货款之日止的违约金；

三、驳回长沙荣鑫金属制品有限公司的其他诉讼请求。

本案一审案件受理费5730元，因适用简易程序减半收取2865元，由彭曙光负担；二审案件受理费4900元，由彭曙光负担4000元，长沙荣鑫金属制品有限公司负担900元。

本判决为终审判决。

审判长柳**

代理审判员常晓华

代理审判员戴睿

书记员张弘治

二〇一六年九月二十日