浙江省慈溪市人民法院

民 事 判 决 书

（2014）甬慈民初字第1678号

原告：余忠生。

委托代理人：徐成科。

被告：浙江绿城装饰工程管理有限公司第七分公司。

代表人：**良。

委托代理人：胡同苗。

被告：浙江绿城装饰工程管理有限公司。

法定代表人：韩波。

委托代理人：程楠。

原告余忠生诉被告浙江绿城装饰工程管理有限公司第七分公司（以下简称绿城公司第七分公司）、浙江绿城装饰工程管理有限公司（以下简称绿城公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2014年11月27日立案受理后，依法由审判员黄科军适用简易程序审理。于2015年1月5日公开开庭进行了审理，原告余忠生及其委托代理人徐成科、被告绿城公司第七分公司的委托代理人胡同苗、被告绿城公司的委托代理人程楠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告余忠生起诉称：2014年9月7日，原告与被告绿城公司第七分公司签订《建设工程施工承包分包合同》1份，具体工程为浙江杭海商业城装饰工程。次日，原告支付被告绿城公司第七分公司工程保证金150万元，根据合同约定，工程需在2014年9月20日开工，于次年4月15日完工。合同签订后，原告要求被告绿城公司第七分公司提供施工图纸并要求进场施工，被告绿城公司第七分公司以工程停工、无法进场开工为由要求延期向原告提供施工图纸。后原告多次向被告绿城公司第七分公司催要施工图，被告绿城公司第七分公司拒不提供。至2014年10月9日，被告绿城公司第七分公司坦承该工程已经被责令停止施工，承诺于2014年10月14日一次性退还原告保证金，原合同作废。届期被告绿城公司第七分公司爽约。10月22日被告绿城公司第七分公司书面承诺将分两期归还保证金，如不归还将自愿承担违约责任并支付违约金。至原告起诉时，被告绿城公司第七分公司仍未归还保证金。原告认为，被告绿城公司第七分公司拒不归还保证金的行为已经构成违约，应当立即归还并承担违约责任。被告绿城公司作为被告绿城公司第七分公司的总公司，应当对被告绿城公司第七分公司承担连带还款责任。为此，原告诉请：1.判令解除原告与被告绿城公司第七分公司于2014年9月17日签订的《建设工程施工承包分包合同》；2.判令两被告立即归还原告保证金150万元，并支付违约金138000元（暂计至2014年11月8日，要求计算至实际归还日止）。庭审过程中，原告变更了诉讼请求，即为：1.要求确认原告与被告绿城公司第七分公司于2014年9月17日签订的《建设工程施工承包分包合同》无效；2.判令两被告立即归还原告保证金150万元，并赔偿损失138000元。

被告绿城公司第七分公司未作书面答辩，庭审中辩称：原告支付保证金情况是事实，但保证金是汇入被告绿城公司第七分公司负责人**良个人账户的，是与**良个人之间的法律关系，与被告绿城公司第七分公司没有关系。现被告绿城公司第七分公司愿意承担还款义务，要求法院调解处理本案。

被告绿城公司未作书面答辩，庭审中辩称：公司并未通过公司账户收到保证金，原告是汇给**良个人的；绿城公司从未向原告承诺还款，承诺书是**良个人出具的，公司不负担还款义务；合同约定工程竣工后才能退还保证金，现工程未竣工，保证金不应返还。请求法院驳回原告的诉讼请求。

原告为证明自己所称的事实，向本院提供了以下证据：

a1.《建设工程施工承包分包合同》1份，证明原告与被告绿城公司第七分公司之间签订分包合同及合同约定内容等的事实；

a2.被告绿城公司第七分公司负责人**良出具的承诺书2份，证明被告绿城公司第七分公司需返还保证金、违约金等承诺的事实；

a3.被告绿城公司第七分公司出具的收据1份，证明被告绿城公司第七分公司收到原告为做浙江杭海商业城装饰工程保证金150万元的事实；

a4.工商信息登记1份，证明两被告之间系总公司与分公司关系的事实。

被告绿城公司第七分公司为证明自己所称的事实，向本院提供以下证据：

b1.原告出具的承诺书1份，证明原告将保证金汇入被告绿城公司第七分公司负责人**良个人账户的事实。

被告绿城公司未向本院提供证据。

经审理，原、被告对上述证据质证及本院认证如下：

两被告对证据a1、a2均无异议，本院予以确认，作为认定案件事实的根据；对证据a3，被告绿城公司第七分公司认为保证金汇入其负责人**良个人账户，被告绿城公司对证据a3的真实性无异议，关联性有异议，认为不能确认，本院对证据a3的真实性予以确认，其关联性将结合本案其他证据及陈述在事实认定中予以确认；两被告对证据a4的真实性无异议，本院予以确认；原告、被告绿城公司对证据b1无异议，本院予以确认，作为认定案件事实的根据。

根据本院认定的上述证据，结合原告、两被告的庭审陈述，本院认定本案事实如下：

2014年9月17日，原告与被告绿城公司第七分公司签订《建设工程施工承包分包合同》1份，约定：被告绿城公司第七分公司将浙江杭海商业城装饰工程分包给原告，开始施工时间为2014年9月20日，结束施工时间为2015年4月15日。原告交被告绿城公司第七分公司保证金300万元，其中150万元保证金作为务工人员劳务费用、质量、进度、安全文明等工程保证金，待工程竣工后无息退还。保证金汇入被告绿城公司第七分公司负责人**良的个人农行账户（账号：62×××18）。2014年9月18日，被告绿城公司第七分公司向原告出具收据（编号no4007302）1份，载明：“今收到余忠生人民币壹佰伍拾万元整，系付杭海商城商铺装修保证金”。该收据加盖绿城公司第七分公司公章及绿城公司第七分公司财务专用章。2014年10月9日，被告绿城公司第七分公司负责人**良出具承诺书1份，载明：“本人**良承诺原收余忠生杭海项目工程保证金壹佰伍拾万元整，约定于2014年10月14号一次性归还，原合同在归还保证金后作废”。2014年10月22日，被告绿城公司第七分公司负责人**良再次出具承诺书1份，载明：“本人**良承诺原收余忠生杭海商城精装修保证金计壹佰伍拾万元整，承诺于2014年10月23号归还伍拾万元整，余款壹佰万元至2014年10月28号还清，并支付违约金叁万元整，如至28号未还清则承担每天玖仟元违约金，还清后双方以前手续全部作废”。届期，被告绿城公司第七分公司仍未履行，后原告屡次催讨，均未果。

另查明，被告绿城公司第七分公司隶属于被告绿城公司，2001年3月23日被告绿城公司登记成立，2013年6月27日被告绿城公司第七分公司登记成立。

本院认为，原告系自然人，不具备涉案工程施工资质，其与被告绿城公司第七分公司签订《建设工程施工承包分包合同》的分包行为，违反了法律的强制性规定，系无效合同。故原告诉请确认其与被告绿城公司第七分公司于2014年9月17日签订的《建设工程施工承包分包合同》无效，符合法律规定，本院予以支持。合同无效，因该合同取得的财产，应当予以返还；有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，原告向被告绿城公司第七分公司支付150万元保证金，该款被告绿城公司第七分公司应当予以返还原告，故原告要求被告绿城公司第七分公司返还150万元保证金的诉请，符合法律规定，本院予以支持。公司可以设立分公司，分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。被告绿城公司设立被告绿城公司第七分公司，故原告要求被告绿城公司承担返还保证金的责任，亦符合法律规定，本院予以支持。被告绿城公司辩称保证金系按照被告绿城公司第七分公司负责人**良的指示汇入**良个人账户，该款项仅能反映原告与**良个人之间的法律关系，与公司无关。对此本院认为，对负责人指定个人账户收取应由公司账户收取的款项的认定，应结合收据内容、收款用途综合分析。本案中，被告绿城公司第七分公司向原告出具加盖其公司公章、财务专用章的收据，并载明该款项系付杭州商城商铺装修保证金，说明收取该款项系被告绿城公司第七分公司负责人**良为公司利益而为的经营活动，是职务行为而非个人行为，故对被告绿城公司的辩称不予支持。分包合同因违法而无效，双方均有过错，应各自承担相应责任，对造成的损失原、被告应各自承担50%；原告诉请两被告赔偿损失138000元，其依据是被告绿城公司第七分公司负责人**良承诺书中载明违约金的计算标准，因分包合同无效，故该承诺书也无效，对原告依此计算损失不予支持；因双方没有提供有效计算损失的约定，故造成的损失可按中国人民银行同期贷款利率计算损失，被告绿城公司第七分公司于2014年9月18日出具收据，可证明公司收到款项为该日，故损失的计算起点可从该日起，至本判决确定履行日止。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：

一、确认原告余忠生与被告浙江绿城装饰工程管理有限公司第七分公司于2014年9月17日签订的《建设工程施工承包分包合同》无效；

二、被告浙江绿城装饰工程管理有限公司第七分公司应于本判决生效之日起七日内返还原告余忠生保证金150万元，该返还责任由浙江绿城装饰工程管理有限公司承担；

三、被告浙江绿城装饰工程管理有限公司第七分公司按本金150万元、从2014年9月18日起至本判决确定履行日止、依中国人民银行同期同类贷款利率计利息的50%损失赔偿原告余忠生，与上述判决一并履行，该赔偿责任由浙江绿城装饰工程管理有限公司承担；

三、驳回原告余忠生的其余诉讼请求。

如果被告未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的发生法律效力确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期限间）。

案件受理费19540元，减半收取9770元，保全费5000元，合计14770元，由原告余忠生负担500元，被告浙江绿城装饰工程管理有限公司第七分公司、被告浙江绿城装饰工程管理有限公司负担14270元，于本判决生效之日起七日内交纳本院。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院（在递交上诉状之日起的七日内凭判决书到宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费。如银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，帐号：37×××92，开户银行：中国银行宁波市营业部。如邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室。汇款时一律注明原审案号。逾期不交，作自动放弃上诉处理）。

审判员黄科军

二〇一五年一月三十日