山东省威海火炬高技术产业开发区人民法院
刑 事 判 决 书
(2021)鲁1091刑初104号
当事人：
公诉机关山东省威海火炬高技术产业开发区人民检察院。
被告人刘晓龙，男，1994年3月13日出生于山东省济南市，汉族，大专文化，原系山东威高集团医用高分子制品股份有限公司济南办事处商务专员，户籍地山东省济南市市中区，捕前住山东省济南市。因涉嫌犯职务侵占罪，于2020年11月24日被刑事拘留，同年12月30日被逮捕，现羁押于山东省乳山市看守所。
辩护人王洪建，山东北方永丰律师事务所律师。
审理经过：
山东省威海火炬高技术产业开发区人民检察院以威高检刑诉〔2021〕96号起诉书指控被告人刘晓龙犯职务侵占罪、诈骗罪，于2021年3月31日向本院提起公诉，本院于当日立案，依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭进行了审理。山东省威海火炬高技术产业开发区人民检察院指派检察员王颖出庭支持公诉，被告人刘晓龙及其辩护人王洪建到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，
一、职务侵占的犯罪事实
被告人刘晓龙于2018年10月入职山东威高医用高分子股份有限责任公司（以下简称威高公司），任济南办事处商务专员，负责商务客户销售、回款工作。自2019年9月起，刘晓龙以济南某甲医疗器械有限公司、济南某乙贸易有限公司的名义在威高公司订购价值1138510元的医疗器械，随后将该器械私自卖掉，所得货款用于偿还个人债务。
二、诈骗的犯罪事实
2020年4月15日，被告人刘晓龙以威高公司商务专员身份提出为济南某乙贸易有限公司更换质量不合格的价值32508元的3612支留置针，随后将该批留置针出售，所得货款用于偿还个人债务。
刘晓龙被威高公司多次催促仍未还款，并于2020年5月逃匿。刘晓龙于2020年11月24日到案后自愿如实供述自己的罪行。
为证实指控的上述犯罪事实成立，公诉人当庭出示了书证、证人证言、被告人供述和辩解、鉴定意见等证据。
公诉机关认为，被告人刘晓龙利用职务之便，将本单位的财物非法占为己有，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十一条之规定，应当以职务侵占罪追究其刑事责任；被告人刘晓龙以非法占有为目的，虚构事实骗取他人财产，数额较大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，应当以诈骗罪追究其刑事责任。被告人刘晓龙到案后自愿如实供述自己的犯罪事实，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定，可以从轻处罚。被告人刘晓龙认罪认罚，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，可以从宽处理。公诉机关提出对被告人刘晓龙判处有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币一万元的量刑建议，后变更量刑建议为有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币五万五千元。
被告人刘晓龙对指控事实、罪名及量刑建议没有异议，在开庭审理中亦无异议。辩护人提出如下辩护意见：1.刘晓龙主动投案，在案发前已经如实供述犯罪事实，系自首；2.指控职务侵占罪事实不清，证据不足，刘晓龙涉嫌挪用资金，而非职务侵占；3.指控刘晓龙诈骗事实不清，证据不足。涉案3612支留置针属于不合格产品，临床无法使用，该批留置针的价值无相关依据；4.关于定罪量刑，请充分考虑刘晓龙初犯、自首、主观恶性不深、认罪悔罪，关于诈骗罪，希望法庭在刘晓龙退赔32400元的基础上，对其免予处罚；5.指控刘晓龙犯罪对象为货物无法律依据，刘晓龙从未占有任何器材，不存在侵占货物行为，因刘晓龙收到客户汇款后，接触的是货款，刘晓龙侵占对象均为货款。若认定职务侵占对象是货物，则刘晓龙诈骗的对象也是货物，但因该批留置针系临床无法使用的医疗器材，法律上无法证实该留置针的价值和价格，故事实不清，不能证实其犯诈骗罪；6.不论刘晓龙是否构成犯罪，均应将刘晓龙与客户达成共识的价款作为认定刘晓龙犯罪价值的依据。
经审理查明，2018年6月起至2020年4月初，被告人刘晓龙任职于威高公司济南办事处，从事商务销售专员职务。期间，被告人刘晓龙代表威高公司负责济南某乙贸易有限公司（以下简称“某乙公司”）、济南某甲医疗器械有限公司（以下简称“某甲公司”）的销售业务，按照双方交易习惯，上述两家公司购买的货物款项均直接汇至威高公司对公账户。
一、职务侵占的犯罪事实
被告人刘晓龙因参与网络赌博对外欠付高额的信用卡债务。为偿还债务,2019年3月至2020年3月期间，被告人刘晓龙利用职务之便，以某乙公司、某甲公司的名义冒名领取医疗器械产品低价销售。经威高公司、某乙公司、某甲公司、刘晓龙对账显示，至2020年3月31日，某甲公司未收到货的价款为117520元、某乙公司未收到货的价款为988590元。其中被告人刘晓龙具体冒领的产品明细为：
1.订单日期为2019年11月18日的静脉留置针（规格为24G*19mm/Y-G)5000个；
2.2019年11月19日的一次性使用无菌注射器（注射器规格：20ml注射针规格:1.2mm\20ml1.2*38X筒外针）15000支；
3.2019年11月22日(2000个)、12月3日(5000个)、12月25日(8000个)、2020年1月17日(3000个)，3月3日(5000个)、3月5日(5000个)的静脉留置针（规格为24G*19mm/Y-G)；
4.2020年3月11日(14400个)、3月12日（24000个）的预冲式冲管注射器（规格为不带针：WGCZ5ml\WGCZ050SW(N))；
5.2020年3月13日的一次性使用无菌避光注射器带针（规格为50ml1.2*38TWLB\双层50ml1.2*38X)9000支；
6.2020年3月13日的预冲式冲管注射器（规格为不带针：WGCZ5ml\WGCZ050SW(N))9600支；
7.2020年3月14日的一次性使用无菌避光注射器带针（规格为50ml1.2*38TWLB\双层50ml1.2*38X)6000支、静脉留置针（规格为24G*19mm/Y-G）5000个；
8.2020年3月16日的预冲式冲管注射器（规格为不带针：WGCZ5ml\WGCZ050SW(N))28800个；
9.2020年3月17日的一次性使用无菌溶药注射器（规格20ml针)60000只、(规格50ml针)15000只;
10.2012年3月17日无菌换药包2400个；
11.2020年3月18日一次性使用输液器\低密度(A11.0.55)400个；
12.2010年3月19日一次性使用无菌避光注射器带针9000个,预冲式冲管注射器（规格为不带针：WGCZ5ml\WGCZ050SW(N))14400个；
13.2020年3月21日一次性使用无菌避光注射器带针9000个；
14.2020年3月21日7200个、3月25日24000个预冲式冲管注射器（规格为不带针：WGCZ5ml\WGCZ050SW(N))。
15.2020年3月11日的静脉留置针（规格为24G*19mm/Y-G)5000个；
16.2020年3月18日发货的一次性使用无菌避光注射器带针（规格为50ml1.2*38TWLB\双层50ml1.2*38X)9000支；
17.2020年3月18日发货的静脉留置针（规格为24G*19mm/Y-G)5000个；
18.2020年3月24日发货的一次性使用无菌换药包（规格为HYB-1\福州A型）3600套。
从2019年底至2020年3月，刘晓龙以帮忙处理货物为由，将上述货物以个人名义分别出售给某甲公司、淄博某丙医疗器械有限公司、济南某丁医疗器械有限公司，上述货款均存入刘晓龙个人的银行卡中，共计获利870888元。
2021年1月8日，威海火炬高技术产业开发区价格认证中心出具涉案静脉留置针、注射器等医疗器械的价格结论书，其中采用威高洁瑞公司生产的医疗器械的市场批发价格为重置单价，并在此价格基础上进行了折算，认定上述医疗器械于价格认定基准日的价格为人民币1138510元，其中涉及职务侵占的数额为1106110元。
诈骗的犯罪事实
因刘晓龙涉嫌职务侵占，2020年4月初，威高公司决定停止刘晓龙的工作。4月13日，经理张某1微信通知某乙公司任萍，业务联系人由刘晓龙变更为王海波。4月15日，被告人刘晓龙为偿还欠债，隐瞒自己被停职的事实，联系某乙公司采购员赵某1，以更换有质量问题的留置针为由，骗取某乙公司本应向威高公司换货留置针（型号为24G-G）3612支（9元/支），价值32508元。被告人刘晓龙将其中12支返还威高公司，3600支私自出售用于还债。同年5月1日前后，某乙公司多次向刘晓龙催要未果且再无法联系到被告人。
另查明，2020年3月，威高公司发现刘晓龙经手的某乙公司和某甲公司的销售数额存在未开票和汇款情况，经询问，刘晓龙承认私卖公司产品，获利用于个人消费，刘晓龙承诺由其偿还，后逃匿。同年11月24日，被告人刘晓龙在济南被抓获，到案后如实供述犯罪事实。
以上事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的受案登记表、抓获经过、赵某1、邹某1与刘晓龙的微信聊天记录、张某1与任萍的微信聊天记录、购货清单汇总表、某乙公司出具的退货说明、威高公司报案材料、威高公司情况说明、对公账户收款明细、刘晓龙银行流水汇总、刘晓龙户籍证明、党员核查表、证人邹某1、赵某1、苏某1、陈某1、刘某1、张某1等人的证言，被告人刘晓龙的供述和辩解、威高区价认定[2021]5号静脉留置针、注射器等医疗器械的价格结论书等证据证实，足以认定。
法院认为：
本院认为，被告人刘晓龙利用职务上的便利，将本单位的财物非法占为己有，并出售获利，构成职务侵占罪，且数额巨大，应依法惩处；被告人刘晓龙隐瞒真相，骗取他人财物，构成诈骗罪，数额较大，应依法惩处。公诉机关的指控，事实清楚，证据确实、充分，本院予以支持。
关于辩护人提出的“应定挪用资金罪”的辩护意见，本院认为，从主观故意上看,职务侵占罪行为人的主观目的在于非法取得本单位财物的所有权,并企图永久占有;挪用资金罪行为人的目的在于非法取得本单位资金的使用权,但打算日后归还。本案中,被告人刘晓龙供述其为了偿还网络赌博欠下的巨额信用卡债务，通过冒名申请销售产品的手段获取了本单位财物的处置权，其自冒名申领产品时即具有了侵占本单位财物的主观故意。从客观行为上看,刘晓龙实施了虚构产品买方、私自低价出售并获取货款的行为，且在被公司发现后，并未积极筹款偿还，而是继续实施诈骗某乙公司财物后逃匿，并不具有“日后归还”的主观意图，刘晓龙的行为符合职务侵占的客观要件。辩护人的该项辩护意见不当，本院不予采纳。
关于辩护人提出的“未采取虚构事实或者隐瞒真相的方式诈骗某乙公司”的辩护意见，经查，刘晓龙主动与某乙公司采购人员赵某1联系，过程中未说明其已经被停职，且表示“补货的话给你补4000、退的话跟你说”，结合刘晓龙供述“公司一直在压着我这件事，除了公司领导外，其他人都不知情，并且我心烦意乱就没来得及说”，足以认定刘晓龙隐瞒停职，使他人产生其仍有权履行退换货职务行为的错误认识，骗取他人信任。辩护人的该项辩解意见不当，本院不予采纳。
关于辩护人提出的“职务侵占和诈骗罪的犯罪数额指控不当”的辩护意见，经查，刘晓龙自冒领产品时即具有了该货物的处分权，并低于市场价销售，可以认定其侵占的是案涉货物的价值，出售货物所得款项为违法所得，职务侵占的犯罪数额应当以案涉货物的鉴定价值确定。公诉机关提供的鉴定报告，鉴定程序和依据合法，本院予以采信，可以据此认定被告人刘晓龙职务侵占的犯罪数额为1106110元，属于数额巨大；被告人刘晓龙骗取了某乙公司退货的3612留置针，系某乙公司花费32508元从威高公司购得，刘晓龙诈骗造成某乙的可得利益损失即该留置针的价款利益，其中12支已经返还给威高公司，应当从犯罪数额中扣除，即诈骗罪的犯罪数额为32400元，公诉机关的指控数额不当，本院予以纠正。辩护人的部分辩护意见不当，本院不予采纳。
关于辩护人提出的“被告人构成自首”的辩护意见，经查，被告人刘晓龙在威高公司审计时如实陈述了案件事实，但在停职后即2020年5月1日前后电话不接、微信不回，联系不到，上述事实有证人张某1、陈某1、赵某1的证言足以认定，被告人刘晓龙不构成自动投案，不应认定为自首。辩护人的该项辩护意见不当，本院不予采纳。
被告人刘晓龙到案后，如实供述犯罪事实，可以从轻处罚。被告人刘晓龙自愿认罪认罚，可以从宽处理。被告人刘晓龙犯数罪，依法应数罪并罚。2021年3月1日起施行的《中华人民共和国刑法修正案（十一）》将《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款进行了修正，根据“从旧兼从轻”原则，公诉机关的量刑建议适当，本院予以采纳。依照2020年修正后的《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二百六十六条、第六十七条第三款、第六十九条、第五十二条、第五十三条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，判决如下：
裁判结果：
一、被告人刘晓龙犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年三个月，罚金人民币五万元；犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，罚金人民币五千元,决定执行有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币五万五千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年11月24日起至2024年9月23日止。罚金于本判决生效之日立即向本院缴纳。）
二、责令被告人刘晓龙退赔1138510元，其中返还被害单位山东威高医用高分子股份有限责任公司1106110元、返还被害单位济南某乙贸易有限公司32400元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山东省威海市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。
审判员：
审判长任怀钰
人民陪审员汪孝永
人民陪审员吕廷展
书记员：
书记员孙铭钏
裁判日期：
二〇二一年六月二十八日
