浙江省杭州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）浙01民终2220号

上诉人（原审原告）：宁国平，男，1970年12月5日出生，汉族，住建德市。

委托诉讼代理人：王丽，浙江汉普律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：杭州庙街网络科技有限公司，注册地：杭州市下城区中河北路16号二楼2244室，现住所地：杭州市江干区汉嘉国际32楼。统一社会信用代码：91330104MA27WDWJ6F。

法定代表人：张群，该公司总裁。

委托诉讼代理人：庄紫婷、顾敏达，该公司员工。

上诉人宁国平因与被上诉人杭州庙街网络科技有限公司（以下简称庙街公司）因劳动争议一案，不服杭州市下城区人民法院（2017）浙0103民初8136号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月7日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。

一审判决认定：2017年4月1日，甲方庙街公司和乙方杭州智付科技有限公司（以下简称智付公司）签订《合同协议》一份，约定：一、合作项目和范围：乙方协助甲方在杭州市主城区“卡券中心”合作商户。向甲方推荐商户入驻甲方“卡券中心”，最终以甲方与商户签约确认乙方推荐成功。乙方负责协助甲方和商户签订合作协议，并负责商户设备安装、使用培训、技术指导和售后服务。二、乙方资质要求。三、合作期限自2017年4月1日起至2017年6月30日。四、合作方式，乙方向甲方支付保证金5000元，用于保证乙方积极有效的开展业务，等合作期满后如无扣除保证金情形，甲方全额无息返还。乙方所推荐的商户须为有效商户，有效商户应同时满足以下条件……五、双方合作费用，对佣金、销售分成、推荐奖励，结算条款等均作了具体的约定。《合同协议》签订后，称智付公司到庙街公司共计领取《卡券合作协议》4153份。其后，智付公司将领取的《卡券合作协议》交给下属部门的负责人员进行推销，最后是否推销成功，由后台系统录入为准，并由庙街公司结算给智付公司费用。

《卡券合作协议》右上角写明合同编号，甲方：杭州庙街网络科技有限公司；乙方即由“商户”填写（为空白）。主要就合作期限、合作内容、使用限制、乙方义务、违约责任等进行了约定。庙街公司在甲方处盖章；商户在乙方处盖章，授权代表均由商户填写；合同签订地位杭州市江干区。

依据右上角的合同编号进行核对，286份《卡券合作协议》均由智付公司在庙街公司处领取，并非宁国平直接领取，左下角授权代表处由宁国平签名确认，右下角由商户填写并签名盖章。

之后，宁国平向杭州市下城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求庙街公司支付业务提成286单，每单100元，计28600元，庙街公司支付双倍工资19400元（2017年5月9日至8月16日，3000元/月）；庙街公司支付高温补贴562.5元，共计48526.5元。该委于2017年10月25日依法作出下劳人仲案字（2017）第0512号仲裁裁决书，裁决驳回宁国平全部仲裁请求。2017年11月6日，宁国平诉至一审法院，请求判令：1.庙街公司支付宁国平业务提成286单，每单按100元计算，计提成19400元；2.庙街公司支付宁国平2017年4月9日-2017年8月16日期间的双倍工资25200元；3.庙街公司支付宁国平高温费562.5元3；4.诉讼费由庙街公司承担。

一审法院认为，本案争议的焦点是宁国平、庙街公司是否构成事实劳动关系。用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。就此劳动者可以提供用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件或者其他劳动者的证言证明其与用人单位之间存在劳动关系。本案中，宁国平未能举证证明其的身份，亦未能举证证明庙街公司制定的各项规章制度对其适用，其受庙街公司的管理，故宁国平主张其与庙街公司之间构成事实劳动关系并基于劳动关系所提出的各项诉请不能成立，本院不予支持。至于提成款，宁国平已经持《卡券合作协议》单向商户推销了庙街公司的业务，实际完成了一定的工作量，可按民事关系主张权利。综上，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，判决：驳回宁国平的全部诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由宁国平负担。

宣判后，宁国平不服，向本院提起上诉称：首先，宁国平均符合我国劳社部发【2005】12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定的劳动关系成立的三个情形。双方当事人显然均符合法律、法规规定的主体资格；庙街公司依法制定的各项劳动规章制度均适用于宁国平；宁国平受庙街公司的劳动管理，从事庙街公司安排的有报酬的劳动。（1）根据宁国平向原审法院提交的两份微信聊天记录，以及本案劳动仲裁以及一审诉讼阶段，大量的庭审笔录可以证明，宁国平正是通过网络招聘网站，在网上看到庙街公司发布的公开招聘广告，从而得知庙街公司招聘业务员的信息。宁国平根据该招聘信息，即到庙街公司所在地的办公室参加面试，并在随后接到庙街公司工作人员面试通过的通知之后，从而进一步接受庙街公司的安排，参加庙街公司规章管理制度以及庙街政策的具体业务培训的。因此，从宁国平整个应聘、面试、通知以及培训、正式开展业务等事实经过来看，宁国平均是在庙街公司的安排之下，成为了庙街公司认可的公司业务员，从而进一步获得了由庙街公司盖章确认的《卡券合作协议》，而正式开展业务拓展签约工作的。因此，宁国平完全符合劳动关系成立的第二种情形规定。（2）宁国平同时还进一步认为，不能简单以宁国平是否接受庙街公司的考勤管理来简单认定，庙街公司没有对宁国平进行过劳动管理。因为宁国平的岗位是业务员，不是普通行政、技术岗位。根据一般管理经验，公司的业务员一般都不需要严格的考勤及出入管理，业务员主要以做业务为主，其主要的工资收入来自于业绩提成，公司只关心业绩，无须过多施加考勤管理，因此不能简单以宁国平没有考勤记录，就否认宁国平与庙街公司之间的事实劳动关系存在。宁国平提供的劳动是庙街公司业务的组成部分。本案中，宁国平以庙街公司授权代表的名义，花费了近5个月时间，向286家商户成功签回286份《卡券合作协议》，此更加充分证明，宁国平所提供的劳动，完全是庙街公司业务的组成部分。宁国平取得庙街公司盖章后的《卡券合作协议》，代表庙街公司签约商户，在庙街公司没有相反证据证明，宁国平系受案外公司智付公司雇佣的情况下，宁国平的签约行为，显然是属于代表庙街公司的职务代理行为。因为：(1)从286份《卡券合作协议》的签署方式来说，每一份协议，均是由庙街公司加盖印章以及宁国平作为授权代表签名的方式签署；(2)从286份《卡券合作协议》的合同利益来说，宁国平作为庙街公司的授权代表，其所有的合同签约行为，最终所体现的合同利益，均是为了庙街公司的商业利益而为，而且宁国平一共完成了286单业务，工作具有一定的重复性、长期性和稳定性，合同内容所显示的卡券中心等交易内容，也均是在庙街公司业务范围之内，宁国平正是为了庙街公司的经济利益为签署。因此，从所有的《卡券合作协议》协议形式以及约定内容来说，宁国平不可能无缘无故为庙街公司和商户签了这么多单子回来，宁国平完全是基于庙街公司会支付劳动报酬的预期，而从事这么多辛苦的业务拓展工作，宁国平作为庙街公司的业务员，其所提供的劳动显然就是一个职务代理行为。

其次，本案一审中，庙街公司一再辩称，宁国平与庙街公司不存在劳动关系，原因是庙街公司与案外人智付公司存在合作关系，宁国平认为，庙街公司与案外人智付公司之间存在合作关系，不能反驳宁国平与庙街公司之间就不存在劳动关系，两者并不矛盾。因为：(1)庙街公司与案外人智付公司之间存在何种业务关系，与本案无关。其无法推翻和反驳，宁国平与庙街公司之间存在劳动关系的事实。因为庙街公司是个商事主体，其与其他经济主体之间外部存在何种业务关系，与要证明宁国平与庙街公司之间内部是否存在劳动关系，没有关联性。(2)就算庙街公司与案外人智付公司之间存在合作关系，或者就算宁国平与智付公司之间存在劳动关系，这也并不影响宁国平与庙街公司之间存在事实上的劳动关系，因为法律没有规定，合作关系可以排除劳动关系，甚至法律也没有禁止，只要单位同意，员工都可以和单位之间建立双重劳动关系。(3)同时，根据实际情况，也并不排除，庙街公司既和智付公司之间建立合作关系，拓展商户，自己也聘请公司员工拓展商户的情况存在。所以基于上述理由，庙街公司并没有举证宁国平与庙街公司之间存在职务代理行为之外的其他民事关系，庙街公司与案外人之间即使存在业务合作关系，也无法否认和推翻宁国平与庙街公司之间存在事实劳动关系，反而宁国平基于286份庙街公司授权代表签名的《卡券合作协议》完全可以证明，宁国平与庙街公司之间存在事实劳动关系。综上，请求判令：1.撤销一审判决，改判支持宁国平一审全部诉讼请求；2.一二审诉讼费用由庙街公司承担。

庙街公司答辩称：一、庙街公司与宁国平之间不存在劳动关系。首先庙街公司的各项劳动规章制度都不适用宁国平，其次其也不受庙街公司管理，宁国平在一审陈述，其考勤记录每天拍照发给张经理，张经理为智付公司的团队负责人。其次，庙街公司实行OA考勤，所有员工必须在系统上打卡，庙街公司一审提供的证据中显示宁国平并非适用庙街公司的考勤制度。然后，庙街公司并没有招聘过业务人员，庙街公司的此项业务都为外包的，不需要招聘业务人员，庙街公司没有相关人员对宁国平进行所谓的培训。最后，业务员虽然并非一般员工，宁国平根据一般经验认为业务员是不需要考勤这个观点是片面的，作为公司员工一旦签订劳动合同，必然受到公司规章制度的约束，若没有一般的考勤也会实行类似的考勤制度，但宁国平是没有受到庙街公司的任何管理，故庙街公司与宁国平之间没有管理与被管理的关系。

二、宁国平提供的业务实际是智付公司的业务，首先，基于庙街公司与智付公司的合作关系，该286份合同为智付公司到庙街公司领取，并由智付公司录入庙街公司后台系统，后返还合同也为智付公司交付给庙街公司。经庙街公司有效审核后，将有效业务的部分佣金支付给智付公司，与宁国平没有直接的业务关系。其次，此合同授权代表为宁国平本人填写，非庙街公司法定代表人填写。综上，此业务为庙街公司与智付公司的合作业务，与宁国平无关，至于宁国平与智付公司的关系应由宁国平向智付公司主张。

三、庙街公司不允许员工存在双重劳动关系，首先，若庙街公司与宁国平有劳动关系，则应由庙街公司对宁国平进行管理，则不需要通过智付公司进行管理，而现实中286份协议全部是由智付公司领取、录入并且提供，而且宁国平的面试培训全部是由智付公司实现，没有体现宁国平与庙街公司的劳动关系。其次，庙街公司的管理制度严格禁止双重用工。最后，宁国平上诉称其与智付公司成立合作关系也和庙街公司成立了劳动关系，对于同一个业务的同一个订单宁国平享受双重待遇，对庙街公司来说，用工成本会高，造成资源浪费，在现实生活中是不可能存在的。综上所述，宁国平的上诉请求缺乏事实和法律依据，请求依法驳回。

二审中，当事人没有提交新证据。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为：确认劳动者与用人单位是否存在劳动关系，应从劳动者与用人单位是否存在劳动法上的隶属关系予以考量，用人单位要对劳动者支付劳动报酬、进行管理、安排工作。庙街公司、智付公司签订的《合作协议》以及庙街公司合同领用簿载明的合同领用情况与宁国平代表签署的《卡券合作协议》的编号能够相互印证，可以证实智付公司相关人员从庙街公司领取《卡券合作协议》，由智付公司进行推销，并由庙街公司根据智付公司推荐的有效商户进行结算，向智付公司支付费用。宁国平主张提成的相关《卡券合作协议》均系智付公司领取的合同，无有效证据证实系由庙街公司安排其工作，由此可见，庙街公司并非宁国平的用人单位。在庙街公司已提供其与智付公司的《合作协议》及合同领用簿的情况下，宁国平又未能提供庙街公司直接招用宁国平或庙街公司向宁国平发放劳动报酬并进行日常管理的直接证据，故其认为与庙街公司存在劳动关系并据此主张提成款、未签订书面劳动合同二倍工资、高温费的请求本院难以支持。综上所述，宁国平的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由宁国平负担。

本判决为终审判决。

审判长盛峰

审判员徐丹

审判员陈艳

书记员朱创威

二〇一八年六月六日