河南省新乡市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2015）新中民五终字第212号

上诉人（原审被告）林州市二建集团建设有限公司（原林州市二建建筑工程有限公司）。

住所地河南省林州市国家红旗渠经济技术开发区盛唐大道东段。

法定代表人郭跃立，董事长。

委托代理人刘保江，河南广亚律师事务所律师。

委托代理人郭存吉，住河南省林州市。

被上诉人（原审原告）孙安义，住原阳县。

委托代理人王胜利，住原阳县。

被上诉人（原审原告）冯立杰，住原阳县。

被上诉人（原审原告）王同选，住原阳县。

被上诉人（原审被告）郑州永泰置业有限公司

住所地河南省荥阳市京城办工业路舒欣佳苑。

法定代表人张永山，总经理。

委托代理人邢体兴，河南未来律师事务所律师。

上诉人林州市二建集团建设有限公司（以下简称林州二建公司）与被上诉人孙安义、冯立杰、王同选、郑州永泰置业有限公司（以下简称永泰公司）建设工程施工合同纠纷一案，孙安义、冯立杰、王同选于2014年2月24日提起诉讼，请求：林州二建公司、永泰公司共同支付孙安义、冯立杰、王同选垫付的工程款价差1200000元。经审理，河南省原阳县人民法院（以下简称原审法院）于2015年3月28日作出（2014）原民初字第279号民事判决。宣判后，林州二建公司不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审法院查明：永泰公司是原阳县“盛世佳苑”小区房地产项目的开发商，林州二建公司是该项目的建筑总承包商。2007年6月，永泰公司和林州二建公司签订《建设工程施工合同》，约定林州二建公司承建原阳县“盛世佳苑”小区1#—12#楼，工程范围包括土建、安装、塑钢门窗及室外配套工程，合同总价款为26000000元。2007年12月16日，孙安义、冯立杰、王同选和林州二建公司签订《工程合作协议》，约定孙安义、冯立杰、王同选承建林州二建公司总承包的“盛世佳苑”小区的4#楼房，合同条款按照2007年6月永泰公司和林州二建公司签订《建设工程施工合同》的条款执行，孙安义、冯立杰、王同选采取包工包料的形式施工，林州二建公司提取3%的管理费；2008年孙安义、冯立杰、王同选和林州二建公司约定承包2号楼，条件和双方签订的4#楼的一样。在孙安义、冯立杰、王同选施工期间，因主要建筑材料价格大幅上涨，2007年11月30日，林州二建公司和永泰公司签订合同书《补充条款》，该协议约定因主要建筑材料价格大幅上涨，在原合同的基础上1#、2#楼框架部分每平方米增加70元，1#、2#、4#、6#、7#、11#、12#楼每平方米增加25元，约定2008年6月底交工。该补充条款孙安义、冯立杰、王同选未参加协商。孙安义、冯立杰、王同选按照合同约定施工，4#楼房于2008年9月28日交工并验收合格，2#楼房于2009年6月26日交工验收合格。2#楼房的合同价款为3142110元，4#楼房的合同价款为1836045元，永泰公司按照合同约定及补充条款全额支付林州二建公司工程款，林州二建公司支付2#楼房、4#楼房工程款共计为4662941.61元。孙安义、冯立杰、王同选建筑的2#楼房经鉴定成本价为3426000元，4#楼房为2066800元。实际得到工程款和建筑成本价差为829858.39元。

原审法院认为：永泰公司和林州二建公司签订《建设工程施工合同》，约定林州二建公司承建原阳县“盛世佳苑”小区1#—12#楼，工程范围包括土建、安装、塑钢门窗及室外配套工程，合同总价款为26000000元，该合同系双方真实意思表示，应为有效合同。林州二建公司将其承包的原阳县“盛世佳苑”小区2#、4#楼转包给孙安义、冯立杰、王同选，双方签订《工程合作协议》，该协议约定孙安义、冯立杰、王同选采取包工包料垫资的形式施工，林州二建公司提取3%的管理费。而孙安义、冯立杰、王同选没有任何的建筑施工资质，不具有承建“盛世佳苑”小区楼房的条件，双方签订的协议名为《工程合作协议》，实际为楼房整体转包协议书。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款之规定，“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，签订的建筑承包合同为无效合同”。所以，孙安义、冯立杰、王同选和林州二建公司签订的《工程合作协议》为无效合同。建筑承包合同为无效合同，但建设工程经过验收合格的，实际施工人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。孙安义、冯立杰、王同选在实际施工过程中，因建筑主要原材料价格大幅上涨，孙安义、冯立杰、王同选请求林州二建公司和永泰公司增加工程款。该建筑主要原材料价格大幅上涨的原因系客观的、系统性的。2008年2月14日，河南省建设厅豫建设标（2008）11号《河南省建设厅关于建设工程材料价格风险处理办法的通知》规定，“2007年10月1日以后完成的工程量，因钢材、水泥等主要建筑材料上涨所发生的价差，工程承包双方应本着实事求是、共担风险的原则协商解决。因发包人的原因造成工期拖延的，钢材、水泥等主要建筑材料价格上涨造成的价差由发包人承担；因承包人的原因造成工期拖延的，由承包人自行承担价差。”孙安义、冯立杰、王同选实际施工的楼房经交工验收合格后，永泰公司按照合同约定向林州二建公司全额支付了工程款，林州二建公司向孙安义、冯立杰、王同选支付了部分工程款，对孙安义、冯立杰、王同选实际施工的楼房因价格上涨形成的价差没有支付。

永泰公司和林州二建公司签订《建设工程施工合同》为有效合同，该合同约定了固定价的承包方式，且在实际施工过程中，因钢材、水泥等主要建筑材料价格上涨，经过协商，永泰公司和林州二建公司于2007年11月30日签订了建筑合同书《补充条款》，该补充协议书对价格上涨的因素进行了新的约定，永泰公司增加了工程承包费，该约定已经实际履行；且双方新约定了2008年6月底交工。孙安义、冯立杰、王同选建筑楼房实际交工日期均超过了约定的日期，对孙安义、冯立杰、王同选等在施工过程中因价格上涨形成的价差，永泰公司不应承担支付责任。林州二建公司将工程发包给不具有任何资质的孙安义、冯立杰、王同选施工，孙安义、冯立杰、王同选和林州二建公司双方均具有过错；永泰公司和林州二建公司在施工过程中达成新的补偿协议，对价格上涨形成的价差进行了约定。该协议孙安义、冯立杰、王同选没有参与，新的协议对孙安义、冯立杰、王同选没有约束力，林州二建公司应当对价格上涨形成的价差承担支付责任；孙安义、冯立杰、王同选实际施工的楼房延期交工，原因在于林州二建公司和永泰公司新约定的交工日期2008年6月底交工，该约定林州二建公司没有及时告知孙安义、冯立杰、王同选，对延期交工的法律后果应由林州二建公司承担。综上所述，孙安义、冯立杰、王同选在实际施工过程中因价格上涨形成的价差，孙安义、冯立杰、王同选自身具有一定的过错，林州二建公司具有主要过错，永泰公司不具有过错，根据承包双方应本着实事求是、共担风险的原则，孙安义、冯立杰、王同选对损失承担30%的责任，林州二建公司承担70%的赔偿责任，永泰公司不承担责任。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第二百七十二条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款、第二条之规定，判决：一、林州二建公司于判决生效后十五日内支付孙安义、冯立杰、王同选建筑原阳县“盛世佳苑”小区2号和4号楼房的建筑工程款价差为580900.87元；二、驳回孙安义、冯立杰、王同选的其他诉讼请求。案件受理费15600元，孙安义、冯立杰、王同选负担7800元，林州二建公司负担7800元；鉴定费30000元，孙安义、冯立杰、王同选负担9000元，林州二建公司负担21000元。

林州二建公司上诉称：一、上诉人于2012年1月16日成立，由林州市二建建筑工程有限公司变更而来。更名后，林州市二建建筑工程有限公司无民事诉讼主体资格。原审法院通知该公司参加诉讼，剥夺了上诉人的诉讼权利，上诉人前期原审诉讼行为不予认可。二、上诉人与永泰公司就案涉工程未进行竣工结算，工程款没有结算，原审判决认定已结清是错误的。三、上诉人与孙安义、冯立杰、王同选之间不存在施工合同关系，双方系合作关系，同为承建方。原审判决要求上诉人承担责任无任何依据。四、本案的处理结果与案由不相符，孙安义、冯立杰、王同选要求支付工程款价差，而案由定为建筑工程合同纠纷前后矛盾，于法相悖。五、原审判决适用河南省建设厅豫建设标（2008）号文件是错误的，案涉工程的发包方是永泰公司，并非上诉人。按该文件规定，如对材料价差作出调整，该价差应由永泰公司承担。原审判决支持了孙安义等的诉讼请求，却未判令永泰公司承担责任，违背了实事求是及公平原则。综上，原审程序违法，认定事实有误，请求二审法院改判上诉人不承担责任或将本案发回重审。

孙安义辩称：一、原审程序合法，未剥夺林州二建公司的诉权。原审期间，林州二建公司提交了自己的应诉手续，其委托代理人全程参与诉讼，但始终未说明公司更名的事实。二、林州二建公司与永泰公司之间的工程款是否结清不影响林州二建公司与答辩人之间的债务履行。三、案涉工程是林州二建公司违法分包给答辩人的，林州二建公司应承担向答辩人支付工程价款的责任。四、本案系建设工程施工合同纠纷，施工期间因建筑材料大幅上涨，工程竣工后，答辩人亏损严重，因此答辩人向林州二建公司及永泰公司主张权利，原审判决按过错原则判令林州二建公司承担部分责任，并无不当。五、林州二建公司是案涉工程的分包人，价差支付责任应由其承担，原审判决适用河南省建设厅豫建标（2008）11号文件并无不当。六、永泰公司是案涉小区的开发商，林州二建公司是总承包人。答辩人与林州二建公司签订有工程合作协议，工程竣工后，林州二建公司未完全支付工程款，事实清楚。因此，原审判决判令林州二建公司承担赔偿责任，合理合法。综上，请求二审法院驳回林州二建公司的上诉请求，维持原判，以维护答辩人的合法权益。

永泰公司辩称：一、答辩人与林州二建公司签订施工合同后，在合同履行及本案诉讼过程，林州二建公司均未说明更名情况，一直以原名称参与相关活动。原审法院不存在未通知其参加诉讼，剥夺其诉权的问题。如林州二建公司企业名称变更属实，二审法院应追究其藐视法庭、蓄意隐瞒诉讼主体之行为的法律责任。并改判由现林州二建公司承担支付责任。二、答辩人与林州二建公司工程款已清。答辩人向林州二建公司足额支付了工程款，其经理郭建军在2011年1月26日出具的“一期工程1-12楼造价确认单”上签字确认。三、答辩人只与林州二建公司之间存在建设工程施工合同关系，与孙安义无合同关系。四、原审判决本案案由定为建设工程施工合同纠纷正确。五、答辩人对市场材料价格变化因素予以了充分考虑，并以补充合同的形式增加了工程价款，且已实际履行。六、原审判决结果合理。因材料价格上涨，答辩人与林州二建公司经协商签订补充条款，调增了合同价款，答辩人已履行了全部合同义务。材料差价产生部分因素是由于林州二建公司延期交工造成的，为此林州二建公司与孙安义应共同承担责任。综上，原审判决应予维持。

冯立杰、王同选经本院依法传唤未出庭参与诉讼。

本院经审理查明：一、林州市二建建筑工程有限公司于2012年1月16日更名为林州市二建集团建设有限公司，同时经营范围也进行了变更。二、林州二建公司承建“盛世佳苑”1#-12#楼后，将其中10#、12#承包给毛中心，2#、4#楼承包给孙安义，5#、7#楼承包给张广安，9#、11#承包给高强国。三、在林州二建公司与孙安义签订工程合作协议的当天，林州二建公司的职员郭存吉在该协议上注明：因该栋楼开始晚，再加正是材料涨价高峰，所以该公司在管理费上让壹个%点，按2%收取管理费。其他事实与原审认定一致。

本院认为：一、关于本案诉讼主体问题。林州二建公司系由林州市第二建筑工程有限公司更名而来，造成原审法院仍将林州市二建建筑工程有限公司列为本案被告的根本原因在于林州二建公司故意隐瞒企业名称变更之事实，林州二建公司对因此造成的后果应自行承担责任。且其诉讼代理人全程参与了原审诉讼活动，其诉讼权利的行使未受影响。林州二建公司以原审法院将林州市二建建筑工程有限公司列为被告，对原审诉讼行为不予认可，依据不足，本院不予支持。

二、关于林州二建公司与孙安义、冯立杰、王同选之间在本案中形成何种法律关系问题。林州二建公司在其上诉状中称系合作关系，而在二审庭审中又称双方名义上是合作关系，实为挂靠关系。孙安义、冯立杰、王同选称其与林州二建公司签订有内部合同。林州二建公司与永泰公司签订建设工程施工合同，承建永泰公司开发的“盛世佳苑”1#-12#楼。之后与孙安义、冯立杰、王同选签订工程合作协议，约定将其承包的“盛世佳苑”1#-12#楼中的2#、4#由孙安义、冯立杰、王同选负责建设，孙安义、冯立杰、王同选向林州二建公司支付总造价2%的管理费，交纳方式是在支付孙安义、冯立杰、王同选进度款时分次扣回，而孙安义、冯立杰、王同选承建工程终身负责。从以上事实看，林州二建公司是“盛世佳苑”工程的总承包人，林州二建公司将其中的两栋楼盘交给孙安义、冯立杰、王同选承建，实质是林州二建公司将其承包的全部建筑工程肢解以后分别转包给他人，因孙安义、冯立杰、王同选系自然人，无施工企业资质，林州二建公司与孙安义、冯立杰、王同选之间形成非法转包关系。因此，原审判决认定双方签订的工程合作协议无效，于法有据。

三、关于本案案由问题。孙安义、冯立杰、王同选起诉主张林州二建公司、永泰公司向其支付工程款价差1200000元。孙安义、冯立杰、王同选起诉所依据的基本事实是其承建了案涉2#、4#楼，与林州二建公司存在事实上的建设工程施工合同关系，其主张的工程款价差本身是工程款组成部分，主要争执在于该价差是否应该支付。由此可见，本案的基础法律关系是建设工程施工合同，故原审判决将本案案由定为建设工程施工合同纠纷，并无不当。

四、关于本案是否应参照河南省建设厅豫建设标（2008）号文件的问题。孙安义与林州二建公司签订工程合作协议是在林州二建公司与永泰公司就材料价格调整问题达成补充条款之后。且在该合作协议签订时林州二建公司注明因材料涨价自己放弃1%的管理费。该内容系该合作协议的组成部分，孙安义当时未提出异议，应视为其对该内容的认可。该内容实质是对材料涨价问题的解决条款，以林州二建公司放弃部分管理费为条件，要求孙安义执行林州二建公司与永泰公司签订的工程施工合同。孙安义没有证据证明林州二建公司或者永泰公司后来对孙安义、冯立杰、王同选等人施工的案涉工程承诺再次调整价差，林州二建公司与永泰公司所签订的施工合同明确约定合同价款为固定价，不受任何政策性调整因素及市场材料价格变化影响。因此，孙安义只能参照上述工程合作协议的约定主张工程价款，其再要求林州二建公司、永泰公司支付材料价差，依据不足，不应予以支持。

综上，原审判决认定事实部分有误，判决结果欠妥。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销河南省原阳县人民法院（2014）原民初字第279号民事判决；

二、驳回孙安义、冯立杰、王同选的诉讼请求。

一审案件受理费案件受理费15600元；鉴定费30000元；二审案件受理费9609元，均由孙安义、冯立杰、王同选负担。

本判决为终审判决。

审判长陈兴祥

代理审判员赵斌

代理审判员贾威

代理书记员李芳

二〇一五年八月五日