陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2019)陕01民终9075号
当事人：
上诉人（原审原告）:赵涛锋，男，汉族，1975年12月23日出生，无业，住陕西省西安市未央区。
委托诉讼代理人：曹林生，陕西德茂律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：江苏天宇建设集团有限公司西安分公司，住所地陕西省西安市碑林区。
负责人：华鹤红，该公司总经理。
委托诉讼代理人：刘红林，陕西王炳森律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：江苏天宇建设集团有限公司，住所地江苏省扬州市宝应县。
法定代表人：蔡锦忠，该公司总经理。
委托诉讼代理人：刘红林，陕西王炳森律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：陆兵，男，汉族，1960年6月4日出生，住江苏省姜堰市。
审理经过：
上诉人赵涛锋因与被上诉人江苏天宇建设集团有限公司西安分公司（以下简称江苏天宇西安分公司）、江苏天宇建设集团有限公司（以下简称江苏天宇公司）、陆兵劳务分包合同纠纷一案，不服西安市未央区人民法院（2019）陕0112民初6126号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
赵涛锋上诉请求：撤销西安市未央区人民法院（2019）陕0112民初6126号民事判决，改判支持赵涛锋的诉讼请求。事实与理由：一、一审判决事实认定不清，适用法律不当，对本案认定错误。赵涛锋承包江苏天宇西安分公司施工的武警青海总队驻西安办事处干部住房工程的土方、开挖、回填等项目，陆兵无资质借用江苏天宇西安分公司资质承包涉案工程。应由江苏天宇西安分公司、江苏天宇公司、陆某某带给付赵涛锋工程款169092元，一审法院只判决借用资质的陆兵给付赵涛锋工程款169092元，未判决出借资质的江苏天宇西安分公司承担责任于法相悖。2010年6月1日，江苏天宇西安分公司与陆兵签订《内部承包合同》约定，江苏天宇西安分公司将涉案工程整体转包给陆兵，陆兵向江苏天宇西安分公司交纳管理费300万元。该承包合同充分说明，江苏天宇西安分公司将涉案工程承包给没有资质的自然人陆兵。陆兵借用江苏天宇西安分公司的资质施工，对外债务应该由借用方和出借方承担连带责任。2011年8月18日，江苏天宇西安分公司与赵涛锋签订补充协议，江苏天宇西安分公司将涉案工程承包给赵涛锋。赵涛锋和江苏天宇西安分公司形成施工法律关系，项目完成后，江苏天宇西安分公司应将工程款付给赵涛锋。一审判决未将该事实查清楚，判决陆兵承担给付责任，没有判决江苏天宇西安分公司承担连带给付责任。工程结算付款是江苏天宇西安分公司付给赵涛锋。2015年2月14日、2019年4月26日，陆兵代表江苏天宇西安分公司向赵涛锋出具了结算对账单、结算单，确认尚欠赵涛锋工程款169092元。二、一审判决适用法律不当。本案是陆兵借用江苏天宇西安分公司资质施工。应由出借资质的江苏天宇西安分公司和借用资质的陆某某带给付赵涛锋工程款169092元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第二十六条第二款及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第四条之规定，本案应由江苏天宇西安分公司、江苏天宇公司、陆某某带给付赵涛锋工程款169092元。综上，请求支持赵涛锋的上诉请求。
江苏天宇西安分公司、江苏天宇公司答辩称：赵涛锋与江苏天宇西安分公司、江苏天宇公司没有施工合同关系，陆兵没有代表江苏天宇西安分公司向赵涛锋出具结算对账单、结算单，该行为是陆兵的个人行为，与江苏天宇西安分公司、江苏天宇公司无关，赵涛锋是否在涉案工程处施工及工程量、价款江苏天宇西安分公司、江苏天宇公司均不知情。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
陆兵未向本院递交答辩意见。
赵涛锋向一审法院提出诉讼请求：判令江苏天宇公司立即给付赵涛锋地基开挖回填及土方工程款199092元，利息47782元；判令江苏天宇西安分公司、陆兵承担连带给付责任；案件受理费由江苏天宇公司、江苏天宇西安分公司、陆兵承担。
一审法院认定事实如下：2016年6月11日，江苏天宇西安分公司第六工程处（甲方）与陆兵（乙方）签订《内部工程承包合同》及《协议》各一份，约定由甲方将其承揽的XX城XX路XX段，建筑面积为3.2万平方米的青海武警住宅楼整体转包给乙方施工，承包方式为：包工包料，自负盈亏；甲方收取管理费；承包范围为：设置图纸及招标范围内的工程内容（不含安装工程）；合同暂定价款为4400万元。同时约定，乙方向甲方共交纳管理费300万元，此费用甲方根据需要在乙方工程款中分三次扣完。2010年11月，赵涛锋与陆兵约定，由陆兵将工程中室外基槽回填、垃圾外运、外购黄土、中砂、粗砂、碎石部分转包给赵涛锋施工。2010年11月，赵涛锋组织施工人员进场施工，2012年11月完工。2019年4月26日，陆兵向赵涛锋出具《结算单》一份，确认赵涛锋土石方、清运垃圾、沙石总价款为2598092元，已付款242.9万元，尚欠工程款169092元；借赵涛锋3万元；合计欠199092元。庭审中，赵涛锋提供了其与江苏天宇西安分公司六处第三项目部签订的《补充协议》复印件及西安分公司六处第三项目部2010年11月1日、2012年3月11日的结算清单，以此证明其与江苏天宇西安分公司存在劳务分包合同关系，坚持要求江苏天宇西安分公司、江苏天宇公司及陆兵承担连带给付责任。江苏天宇公司对赵涛锋提供的上述证据真实性均不认可，认为名称虽然写的是总公司项目部，但印鉴是西安分公司六处第三项目部，其未设立该项目部。江苏天宇西安分公司对赵涛锋提供的《补充协议》复印件及2010年11月1日、2012年3月11日结算清单真实性均不认可，认为其从未设立过西安分公司六处第三项目部。陆兵给赵涛锋出具了结算单，欠款应由陆兵给付。
一审法院认为：最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：1、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案江苏天宇西安分公司第六工程处将其承揽的青海武警住宅楼以包工包料方式整体转包给陆兵，双方于2010年6月11日签订的《内部工程承包合同》及《协议》违反法律强制性规定，应属无效。陆兵将违法承包的工程项目室外基槽回填、垃圾外运、外购黄土、中砂、粗砂、碎石等工程转包给赵涛锋施工，赵涛锋与陆兵之间形成劳务分包合同关系。赵涛锋依约完成了施工内容，工程亦已实际使用，陆兵应当支付劳务费。现赵涛锋要求陆兵支付199092元之请求，因《结算单》载明赵涛锋施工总价款为2598092元，已付款242.9万元，尚欠169092元，另外3万元属于借款，与本案不属同一法律关系，本案不予涉及，故陆兵应向赵涛锋支付劳务费的金额应为169092元。赵涛锋要求江苏天宇公司承担给付欠款之请求，并要求江苏天宇西安分公司承担连带付款责任之请求，于法无据，依法不予支持。赵涛锋要求支付利息47782元之请求，因双方对利息未做约定，故可自陆兵于2019年4月26日向赵涛锋出具的《结算单》之日起，至判决给付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算利息为宜。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第一百零九条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定,判决如下：一、江苏天宇西安分公司第六工程处与陆兵于2016年6月11日签订的《内部工程承包合同》及《协议》无效。二、陆兵于本判决生效后十日内向赵涛锋支付劳务费169092元，并自2019年4月26日起，至判决给付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算利息。三、驳回赵涛锋其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5002元（赵涛锋已预交），由赵涛锋负担502元，陆兵负担4500元。
本院二审期间，赵涛锋向本院提交证据如下：1、结算清单，证明赵涛锋的工程款系江苏天宇西安分公司向其支付；2、存款交易明细清单，证明赵涛锋的工程款系江苏天宇西安分公司的账户转给赵涛锋。江苏天宇公司、江苏天宇西安分公司发表质证意见如下：结算清单是陆兵与赵涛锋达成的，真实性无法核实，证明目的不认可；存款交易明细清单无法证明是江苏天宇公司或江苏天宇西安分公司向赵涛锋转账，该流水中的账户是否为江苏天宇西安分公司的账户需要核实，十日内向法庭回复，逾期不回复视为认可是江苏天宇西安分公司的账户。即使是江苏天宇西安分公司的账户，江苏天宇西安分公司向赵涛锋的付款也不能证明是涉案工程的付款，关联性不认可。江苏天宇公司、江苏天宇西安分公司未向本院提交新证据。亦未向本院对存款交易明细清单上的账户是否为江苏天宇西安分公司的账户作出回复。
经本院审理查明，一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。
经查，一审中，江苏天宇西安分公司陈述陆兵不是其公司工作人员，陆兵与其签订内部承包协议，实际双方系挂靠与被挂靠的关系。
法院认为：
本院认为，根据已查明的事实，赵涛锋系与陆兵约定，由陆兵将工程中室外基槽回填、垃圾外运、外购黄土、中砂、粗砂、碎石部分转包给赵涛锋施工，赵涛锋主张的劳务费169092元，应由陆兵向其支付。一审中，江苏天宇西安分公司认可陆兵与其系挂靠与被挂靠的关系，故江苏天宇西安分公司、江苏天宇公司应对上述债务承担连带责任。赵涛锋提交的证据不足以证明其与江苏天宇西安分公司之间形成劳务合同关系，对其该项上诉主张，本院不予认可。赵涛锋的诉讼请求中并无要求确认江苏天宇西安分公司第六工程处与陆兵于2016年6月11日签订的《内部工程承包合同》及《协议》无效的诉求，一审判决主文中不应将江苏天宇西安分公司第六工程处与陆兵于2016年6月11日签订的《内部工程承包合同》及《协议》无效作为判项，本院对此判项予以撤销。一审判决对赵涛锋主张的3万元借款的认定并无不当。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
裁判结果：
一、维持西安市未央区人民法院（2019）陕0112民初6126号民事判决第二项；
二、撤销西安市未央区人民法院（2019）陕0112民初6126号民事判决第一项、第三项；
三、江苏天宇建设集团有限公司西安分公司、江苏天宇建设集团有限公司对上述债务承担连带责任；
四、驳回赵涛锋其余诉讼请求。
一、二审案件受理费10004元，由赵涛锋负担1004元，陆兵、江苏天宇建设集团有限公司西安分公司、江苏天宇建设集团有限公司负担9000元。
本判决为终审判决。
审判员：
审判长文艳
审判员臧振华
审判员张鹏
书记员：
书记员张钰洁
裁判日期：
二○一九年九月十九日
