湖北省天门市人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）鄂天门刑初字第00027号
当事人：
公诉机关湖北省天门市人民检察院。
被告人饶某，男。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2013年11月8日被天门市公安局刑事拘留，同年11月26日被逮捕。现羁押于天门市看守所。
辩护人胡某，湖北晨睿律师事务所律师。
审理经过：
天门市人民检察院以鄂天检刑诉（2013）372号起诉书指控被告人饶某犯贩卖毒品罪，于2013年12月16日向本院提起公诉，并建议本院适用简易程序审理。本院在审理过程中，发现本案不宜适用简易程序审理，遂于同年12月23日，将本案转为普通程序审理。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。天门市人民检察院指派检察员肖国祥、杨维立出庭支持公诉，被告人饶某及其辩护人胡某到庭参加了诉讼。现已审理终结。
天门市人民检察院指控，2013年11月7日23时许，被告人饶某在天门市东方酒店附近，以每颗“麻果”50元的价格卖给蒋某某20颗，交易后被民警抓获，当场扣押“麻果”50颗计4.660克，冰毒9小袋计1.249克。经鉴定，扣押的“麻果”、冰毒均检出了甲基苯丙胺毒品成份。
另查，被告人饶某于2013年6、7月，还先后两次以每颗“麻果”50元的价格卖给蒋某某20颗。
公诉机关为支持上述指控，向本院提交了相关的证据材料。公诉机关认为，被告人饶某明知是毒品而予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪，要求本院依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款的规定，追究被告人饶某的刑事责任。
被告人饶某对2013年11月7日贩卖“麻果”的事实无异议，辩称其在2013年6、7月，没有卖“麻果”给蒋某某。
被告人饶某的辩护人提出了如下辩护意见：1、被告人饶某在2013年6、7月，没有向蒋某某出售“麻果”。2、被告人饶某贩卖“麻果”的数量只能认定为20颗，而另外的30颗“麻果”及9小袋“冰毒”应认定为非法持有毒品。3、被告人饶某贩卖毒品存在“特情引诱”的情形。
经审理查明：2013年11月7日23时许，本市石河镇居民蒋某某打电话给被告人饶某要求购买“麻果”并约定在天门市东方酒店附近交易，被告人饶某将用无色透明塑料袋包装的红色药片20片以1000元的价格卖给蒋某某后离开时，被天门市公安局民警当场抓获，且从蒋某某身上查获并扣押红色药片20片，从被告人饶某身上查获并扣押红色药片30片、白色晶体状物质9小袋及人民币1000元。
经湖北省公安司法鉴定中心鉴定，在蒋某某身上查获的20片红色药片及被告人饶某身上查获的30片红色药片共计净重为4.660克，在被告人饶某身上查获的白色晶体状物质9小袋净重1.249克，从上述物质中均检出甲基苯丙胺毒品成分。
上述事实，被告人饶某在开庭审理过程中亦无异议，且有被告人饶某的户籍证明、天门市公安局受案登记表、立案决定书、扣押物品、文件清单及通话清单，证人蒋某某的证言、天门市公安局出具的发破案经过及抓获经过，湖北省公安司法鉴定中心鉴定意见书等证据证实，足以认定。
关于公诉机关指控2013年6、7月，被告人饶某先后两次贩卖“麻果”给蒋某某的量刑事实，虽然公诉机关向法庭提供了证人蒋某某的证言和被告人饶某在侦查阶段的供述予以证明，但对此被告人饶某当庭予以否认，由于未提取到关键的物证“麻果”，且又无其他证据佐证，因此公诉机关该项指控事实证据不足，应不予认定，对被告人饶某及其辩护人提出关于此节的辩护意见，本院予以采纳。
关于辩护人提出的饶某贩卖“麻果”的数量只能认定20颗，而另外的30颗“麻果”及9小袋“冰毒”应认定为非法持有毒品的辩护意见，经查，证人蒋某某的证言和被告人饶某的供述以及天门市公安局出具的相关证据证实，被告人饶某以贩卖为目的而购买毒品，且被告人饶某为吸毒人员，属以贩养吸。根据最高人民法院《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》第一条第四款的规定，“对于以贩养吸的被告人，其被查获的毒品数量应认定为其犯罪的数量，但量刑时应考虑被告人吸食毒品的情节，酌情处理；被告人购买了一定数量的毒品后，部分已被吸食的，应当按能够证明的贩卖数量及查获的毒品数量认定其贩毒的数量，已被吸食的部分不计入在内。”因此公诉机关从被告人饶某身上搜出的毒品应计入其贩卖毒品的数量，故对辩护人关于此节的辩护意见，本院不予采纳。
关于辩护人提出的被告人饶某贩卖毒品存在“特情引诱”的辩护意见，经查，根据公安机关查获的毒品、出具的发破案经过和被告人饶某的供述及证人蒋某某的证言等证据证实，被告人饶某以贩卖为目的而购买毒品，已持有毒品待售，且已实施了贩卖毒品行为，根据最高人民法院《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》第六条第二款规定“对已持有毒品待售或者有证据证明已准备实施大宗毒品犯罪者，采取特情贴靠、接洽而破获的案件，不存在犯罪引诱，应当依法处理”。故本案不存在犯罪引诱，因此对辩护人关于此节的辩护意见，本院不予采纳。
综上所述，本院认为，被告人饶某违反国家对毒品的管理制度，明知是毒品而予以贩卖，其行为构成贩卖毒品罪。公诉机关指控的罪名成立，应当依法追究其刑事责任。被告人饶某能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
裁判结果：
一、被告人饶某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币三千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即被告人饶某的刑期自2013年11月8日起至2015年5月7日止。罚金自本判决生效之日起一个月内缴纳）。
二、扣押在案的毒品5.909克，予以没收；扣押在案的违法所得人民币1000元，予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省汉江中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审判员：
审判长刘曾庆
代理审理员敖于
人民陪审员郭俊华
书记员：
书记员唐阳
裁判日期：
二〇一四年一月六日
