内蒙古自治区锡林郭勒盟中级人民法院

民 事 判 决 书

（2014）锡民二终字第28号

上诉人（原审被告）二连浩特市金狮房地产开发有限公司，住所地二连浩特市前进路西欧亚大街北。

法定代表人巴格那，董事长。

委托代理人安建国，爱德律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）袁继兰，女，1974年7月30日出生，汉族，个体，现住内蒙古呼和浩特市新城区。

委托代理人于根立，男，1974年3月21日出生，汉族，个体，现住内蒙古呼和浩特市新城区。

委托代理人牧人，内蒙古蒙杰律师事务所律师。

上诉人二连浩特市金狮房地产开发有限公司（以下简称金狮公司）因与被上诉人袁继兰建设工程施工合同纠纷一案，不服二连浩特市人民法院（2013）二民初字第513号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员孙志刚担任审判长，审判员景超、娜日苏参加的合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人金狮公司的委托代理人安建国、被上诉人袁继兰的委托代理人于根立、牧人到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明，金狮公司的工作人员郭越帅是涉案工程项目的负责人，袁继兰提供的结算单等工程文件上均有郭越帅的签字。另查明，结算单等工程文件上记载：“窗帘盒775延长米费用232500元、卫生间石棉板吊顶费用10700元、消防通道拆除200平方米6000元、修补项目费用1300元。”，综上，袁继兰施工费用合计为250500元。再查明，袁继兰为金狮公司开发的二连国际会展中心做窗帘盒、卫生间石棉板吊顶以及变更拆除、修补工程都已完工并交付使用。

原审法院认为，1、关于袁继兰的主体资格。金狮公司对袁继兰的主体资格提出异议，金狮公司辩称自然人不具备施工资质，不能成为建设工程施工合同的主体。本案中袁继兰提供的工程项目结算单、修补单等均有金狮公司项目负责人郭越帅的签字，通过签字实际确认了袁继兰完成的工程量，并且该施工项目现已交付使用。袁继兰作为自然人虽不具备施工资质，但属于实际施工人。金狮公司辩称袁继兰提供的结算单、增项表、拆除单、修补单等证据均没有金狮公司的公章，但郭越帅作为项目负责人，在金狮公司未提交相反的证据证明郭越帅的签字为个人行为的情况下，其行为应当认定为公司行为，金狮公司应负有向袁继兰偿付劳务费的义务。2、关于袁继兰重复起诉。本案中金狮公司提交装修工程结算单一份，证明沙兴松起诉被告时，已依据（2013）二民初字第308号判决向沙兴松结算了袁继兰的施工费，袁继兰起诉金狮公司属于重复起诉。袁继兰提供的装修工程结算单仅显示施工单位是沙兴松，故并不能证明沙兴松的工程项目包含了袁继兰的施工项目，金狮公司当庭亦未提交（2013）二民初字第308号判决书，以及其他证据足以证明已将原告的施工费给付沙兴松。综上，金狮公司对自己提出的主张有责任提供证据。在证据不足以证明金狮公司的事实主张时，应承担举证不利的后果。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：本判决生效之日起十日内，被告二连浩特市金狮房地产开发有限公司给付原告施工费250500元。案件受理费5057元，由被告二连浩特市金狮房地产开发有限公司负担。如果未按判决书指定的时间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。利息按同期人民银行流动资金借贷利率计算。

上诉人金狮公司不服一审判决上诉称，请求依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人袁继兰的诉讼请求，由被上诉人承担本案全部的诉讼费用。理由如下：1、一审法院认定事实错误，金狮公司在一审中提供了另案的民事起诉状及相关证据，足以证明袁继兰属于重复起诉，一审法院未查明该事实，就认定金狮公司承担支付责任。另外，袁继兰提供的书面证据上仅有郭越帅签字，未加盖金狮公司公章，郭越帅的行为只能代表他自己的个人行为，一审法院仅凭“郭越帅”是金狮公司工作人员，认定金狮公司承担支付施工费责任与事实不符；2、一审法院适用法律错误。一审法院明知袁继兰提供的证据上未加盖金狮公司公章及法人签字，而认定为金狮公司的行为，并要求金狮公司举证证明郭越帅的签字行为系个人行为，违背“谁主张谁举证”民事原则；3、一审法院程序违法。金狮公司法定代表人已被采取强制措施，依据民事诉讼法规定，本案应裁定驳回起诉，移送公安机关或中止诉讼。

被上诉人袁继兰答辩称，1、根据谁主张谁举证的规则，既然金狮公司认为本案存在重复诉讼现象，违反了一事不在理，那应由其举证证明，且本案当中袁继兰的诉讼请求与金狮公司所述的另案没有任何事实上的关联性的，因此金狮公司提出的理由不能成立；2、一审法院认定事实正确，郭越帅签署涉案的结算单等工程文件时，是涉案工程现场负责人，这是无争议的事实，一审法院同时立案的类似案件，均查明其是现场负责人，故签署结算单的行为属于职务行为。3、金狮公司认为一审判决适用法律错误，认为违反了谁主张谁举证的原则，袁继兰对自己的主张已进行举证，提供了工程资料、项目负责人签字，金狮公司认为有争议应该提出相反的抗辩证据，但实际上其未做到谁主张谁举证；4、本案不适用先刑后民的民事诉讼规则，因为金狮公司的法定代表人被采取强制措施与涉案工程没有任何关联性。

本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，应予确认。

本院认为，袁继兰为金狮公司开发的二连国际会展中心做窗帘盒、卫生间石棉板吊顶以及变更拆除、修补工程，属于无需审批手续，且工程技术要求比较简单的建设项目，双方之间应属于承揽合同关系，但原判将本案定性为“建设施工合同纠纷”属于定性有误，应予更正为“承揽合同纠纷”。

本案中，双方的争议焦点在于郭越帅的签字行为是否属于职务行为、本案是否存在重复诉讼的情形以及是否适用先刑后民的原则。

1、郭越帅的签字行为是否属于职务行为的问题。根据庭审查明事实，袁继兰为金狮公司开发的二连国际会展中心做窗帘盒、卫生间石棉板吊顶以及变更拆除、修补工程，完工后，金狮公司出具了工程项目结算单、增项表、拆除单、修补单等，实际确认了袁继兰完成的工程量及工程价款为250500元。金狮公司诉称郭越帅仅是普通工作人员，其签字行为未经公司授权，但另据金狮公司提供的其与沙兴松的结算单中，同样明确记载着郭越帅的签字，这足以证实郭越帅有权代表公司签署工程文件，其行为应当认定为公司行为。故原判认定金狮公司向袁继兰偿付施工费250500元是正确的，本院予以支持。

2、本案是否存在重复诉讼的情形。金狮公司诉称袁继兰涉案施工费，已在金狮公司与案外人沙兴松工程中进行了结算，并提交装修工程结算单及另案判决书，但上述证据中未能证明沙兴松的工程项目中包含袁继兰的施工项目，其提供的另案判决书也未能证明金狮公司已将袁继兰的劳务费结清。故金狮公司主张存在重复诉讼的情形的上诉理由，因证据不足，本院不予采信。

3、本案是否适用“先刑后民”问题，“先刑后民”的适用条件是刑事案件与民事案件涉及同一法律关系，且后者必须以前者的审理结果为依据。具体到本案，并不适用“先刑后民”处理原则，金狮公司法定代表人因涉嫌非法吸收公众存款罪所应承担的法律责任与金狮公司基于承揽合同关系应承担的民事责任属于不同的法律关系，对金狮公司法定代表人涉嫌非法吸收公众存款罪的审理不影响本案的审理。因此，金狮公司关于本案应裁定驳回起诉、移送公安机关或中止诉讼的主张不能成立，本院不予支持。

综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，依照《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十六条第一款第（五）项、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5057元，由上诉人二连浩特市金狮房地产开发有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长孙志刚

审判员景超

审判员娜日苏

书记员程鹏皎

二〇一四年六月三十日