山东省枣庄市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)鲁04民终3220号

上诉人（原审被告）：枣庄万邻房产销售有限公司，住所地山东省枣庄市薛城区黄河路北侧大唐之星东第**门市房，统一社会信用代码91370403MA3DLJ1667。

法定代表人：孙中朋，执行董事兼经理。

被上诉人（原审原告）：李波，男，1993年7月13日出生，汉族，住山东省枣庄市薛城区。

委托诉讼代理人：冯烨，山东齐鲁（枣庄）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王光跃，山东齐鲁（枣庄）律师事务所律师。

原审被告：张丽，女，1993年11月21日出生，汉族，住山东省枣庄市薛城区。

上诉人枣庄万邻房产销售有限公司（以下简称万邻房产公司）因与被上诉人李波、原审被告张丽中介合同纠纷一案，不服山东省枣庄市薛城区人民法院（2021）鲁0403民初3086号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年11月22日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

枣庄万邻房产销售有限公司上诉请求：1.撤销薛城区人民法院（2021）鲁0403民初3086号民事判决，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求或裁定驳回起诉；2.一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1.一审判决认定“李波经万邻房产公司介绍欲购买薛城区锦泰国际7号楼一单元1002室房产一套”及“李波与万邻房产公司成立居间合同关系”系认定事实错误。万邻房产公司没有与李波签订中介合同，也没有收取李波的任何款项，李波与万邻房产公司之间既不存在中介合同关系也不存在买卖合同关系，万邻房产公司不是合同当事人，一审判决认定万邻房产公司系合同当事人系认定事实错误。2、一审判决在“经审理查明”部分已经认定：高莹与被上诉人签订了协议书，约定由高莹负责办理购房手续，如出现纠纷由高莹和被上诉人自行解决。该事实能够证实被上诉人仅要求高莹一人承担责任，免除了张丽及高莹之外的其他单位和个人的义务。但一审判决在“本院认为”部分没有对该协议是否有效、是否免除了其他单位和人员的责任作出任何评价，导致认定事实错误。二、上诉人一审提交的最高人民法院（2021）最高法民申1478号民事裁定书已经认定“法院作出的刑事裁判文书认定，当事人骗取银行贷款已构成骗取贷款罪，对其骗取的贷款予以追缴，返还给被害银行，不足部分应予退赔。据此，银行作为该刑事案件确定的被害单位，其所受损失可在该案相关程序中获偿。此时，银行再提起的民事诉讼，法院依照《最高人民法院在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条的规定，裁定驳回其起诉，不违反法律规定”。依据最高院的该裁判观点，本案应裁定驳回被上诉人的起诉。三、一审判决认定的责任承担比例不公平，且遗漏了高莹应当承担的赔偿比例。依据一审判决的认定，上诉人应赔偿被上诉人损失的30%左右，为次要责任，则被上诉人应承担主要责任，但对于高莹应当承担的责任却没有作出认定。就本案而言，高莹虚构房源，具有诈骗故意，其承担的责任比例不应低于上诉人应承担的责任比例。但如果高莹再承担30%以上的比例的话，一审判决分配的责任比例必然是错误的。四、如果一审判决不撤销，将会导致法律关系混乱，达不到公平、公证的社会效果。该一审判决和刑事判决执行的结果是：被上诉人可能就上诉人已赔偿的数额再次从高莹处获得赔偿，将免除高莹应当承担的返还相应购房款的责任，上诉人向被上诉人承担责任后无法向高莹追偿。1.一审判决已经查明被上诉人经济损失372420元，高莹实际所得35万元。如果按照一审判决履行，上诉人支付被上诉人10万元后，依据刑事判决书，被上诉人有权要求高莹返还272420元，如果案件执行完毕，被上诉人实际所得为372420元，比实际损失多10万元。2.如果在执行期间，高莹提出异议或法院主动扣除，法院应当将本案执行款10万元扣除，高莹只需要支付272420元，实际上免除了高莹应返还10万元的责任，高莹将构成不当得利。3.该一审判决如执行完毕，上诉人赔偿被上诉人10万元后，无权向高莹追偿，则结果是，要么被上诉人多获得10万元（本案一审判决与刑事判决均执行到位），要么免除高莹10万元的债务（高莹提出异议或法院主动扣减）。因此，一审判决不撤销，难以确保本案处理的结果公平、公证。另外，张丽系公司工作人员，但属于不固定劳务人员，此次业务并不是履行职务行为，也没有向公司披露该次业务，更没有向公司缴纳该次业务的任何费用；万邻公司没有参与本次业务，所以不存在任何过错，更不应承担任何责任。

李波辩称，1.一审法院认定事实正确。上诉人与被上诉人达成口头中介服务合同。2019年12月23日，在上诉人处，被上诉人与案外人高莹签订购房《协议书》，结合录音证据，能够看出上诉人提供了中介服务、介绍房源并承诺如果高莹不履行合同义务，上诉人会为被上诉人提供后续中介服务。2.一审法院适用法律正确。案外人高莹不是骗取贷款罪，而是诈骗罪，不应适用关于银行贷款的相关规定。3.本案是中介合同纠纷，与高莹无关联性。（2020）鲁0403刑初128号刑事判决已终结执行，（2020）鲁0403执1952号执行裁定书认定高莹可返还被上诉人3.33万元，该数额明显不足以弥补被上诉人的实际经济损失。4.不存在上诉人的各种假设情形。另外，上诉人既然认可张丽是其公司人员，那么无论张丽与其公司是劳动关系还是劳务关系，是否业务交接、缴纳费用等均是企业内部管理问题，无法对抗善意第三人。

张丽述称，这批业务其只是牵线搭桥，并且他们对接上之后就自己进行交易，后期他们和张丽签订了一份协议，协议约定张丽只是见证人，不承担任何责任。

李波向一审法院起诉请求：1.判令二被告赔偿原告购房款365000元及利息（自2019年10月23日起至付清之日止，按中国银行间同期拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2.案件受理费、保全费、保全保险费由二被告共同负担。

一审法院认定事实：李波经万邻房产公司介绍欲购买薛城区锦泰国际7号楼一单元1002室的房产一套。2019年10月23日至10月30日，李波分四次转账给张丽，共计36.5万元。张丽收到上述购房款扣除5000元报酬后，余款36万元交付案外人高莹。2019年12月23日，高莹（甲方）与李波（乙方）签订协议书，约定：乙方向甲方购买锦泰国际7号楼一单元1002室，甲方保证3个工作日内给乙方办理完所有购房手续，如果办理不成购房手续，甲方3个工作日内返还房款，如甲方违约，甲方自愿赔偿乙方总房款的10%的违约金；以上协议有甲乙双方自愿达成与第三方介绍人张丽无关，出现任何纠纷或法律责任均由甲乙双方自行解决。同年12月25日，高莹被公安机关以涉嫌诈骗罪刑事拘留，2020年1月20日被逮捕。一审法院（2020）鲁0403刑初128号刑事判决书认定，被告人高莹虚构其有锦泰国际花园小区房源对外销售的事实，伪造印有“枣庄市锦泰置业有限公司财务专用章”的收据，以收取名额费、购房首付款及房款为由，诈骗被害人李波等21人钱款，其中李波经济损失372420元，高莹实际所得35万元。2020年10月31日，一审法院判决高莹犯诈骗罪，被判处有期徒刑十三年零六个月；追缴高莹违法所得6699353.8元，依法返还各被害人（对扣押的涉案资金12万元与高莹用以购买房产的516378及孳息予以追缴，并按比例返还各被害人，不足部分继续向被告人高莹予以追缴）。同年11月，一审法院执行部门立案执行高莹诈骗案中的罚金及追缴高莹违法所得。2021年6月23日，一审法院（2020）鲁0403执1952号执行裁定书，终结本案（2020）鲁0403刑初128号刑事判决书本次执行程序。

一审法院认为，一、李波有权向万邻房产公司主张民事权利。一审法院已终结（2020）鲁0403刑初128号刑事判决书本次执行程序，除被扣押款12万元及购房款516378元可予以追缴返还李波等被害人外（原告可返还约3.33万元），高莹暂无其他财产可供执行，即通过刑事追缴执行，不能挽回李波的经济损失。就其余经济损失约32.67万元，李波可依据合同或者其他法律关系向被告主张民事权利。因此，原告的起诉符合民事诉讼法及相关法律规定。二、李波与万邻房产公司成立居间合同法律关系。万邻房产公司作为居间人，应向作为委托人的原告就房屋买卖的事项如实汇报，如故意隐瞒与订立合同的有关的重要事实或者提供虚假情况，损害原告利益的，不得要求支付报酬并应当承担赔偿责任。而万邻房产公司在居间服务期间明知高莹不是实际房主但却轻信高莹能促成交易的完成，没有尽到居间人向委托人如实报告、不得隐瞒重要事实及提供虚假信息的义务。因此，万邻房产公司应承担合同违约责任，依据法律规定，万邻房产公司不得收取报酬并承担赔偿责任。李波从事买房过程中没有谨慎审查案外人高莹的房主身份和房产信息，轻信他人，对自身利益疏忽与放任，其在房屋权属未核实的情况下贸然支付房款，对损失的发生亦存在一定过错。综合全案，一审法院酌定万邻房产公司赔偿原告损失10万元（约原告损失百分之三十左右）。三、张丽系万邻房产公司的职工，在案涉房屋交易中，为职务行为，原告与张丽之间不存在居间合同法律关系。因此，原告主张张丽承担民事责任，缺乏法律依据。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第四百二十四条、第四百二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第一条规定，判决：一、被告枣庄万邻房产销售有限公司于判决生效之日起十日内赔偿原告李波经济损失10万元；二、驳回原告李波其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计3388元，由被告枣庄万邻房产销售有限公司负担1150元，原告李波负担2238元。于判决生效之日起七日内缴纳。

二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，根据法律规定，中介合同是中介人向委托人报告订立合同的机会或提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。具体到本案，上诉人虽未与被上诉人签订书面中介合同，但当事人提供的转账记录、协议书、录音等证据能够形成完整的证据链，证明张丽履行的系职务行为。上诉人为被上诉人与案外人高莹订立房屋买卖合同提供了中介服务，并收取了报酬，上诉人与被上诉人之间成立中介合同关系。因上诉人在履行中介合同过程中，未尽到如实报告义务，损害了被上诉人的利益，一审法院在综合全案事实后酌情判令上诉人承担30%左右的赔偿责任，并无不当，本院予以确认。因高莹暂无其他财产可供执行，一审法院已出具执行裁定，对高莹诈骗案终本执行，被上诉人作为刑事受害人，上述刑事追缴执行程序暂无法弥补其损失，其以上诉人、张丽作为被告提起中介合同之诉符合法律规定，上诉人的相关主张不成立。综上所述，枣庄万邻房产销售有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费6776元，由上诉人枣庄万邻房产销售有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长赵慧

审判员邵明伟

审判员单伟

法官助理颜秉楠

书记员张晓宇

二〇二一年十二月七日