福建省泉州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2013）泉民终字第3325号

上诉人（原审被告）黄志雄，男，汉族，住福建省惠安县。

委托代理人康碧信、康志强，福建义全律师事务所律师。

上诉人（原审原告）康春明，男，汉族，住福建省惠安县。

委托代理人郑少彬，福建议正律师事务所律师。

原审第三人康锦兴，男，汉族，住福建省惠安县。

原审第三人厦门港厦艺苑设计装修工程有限公司，住所地福建省厦门市思明区。

法定代表人黄嘉辉。

原审第三人长垣县建筑安装工程公司，住所地河南省长垣县。

法定代表人赵国瑞。

上诉人黄志雄与上诉人康春明及原审第三人康锦兴、厦门港厦艺苑设计装修工程有限公司（下称港厦艺苑公司）、长垣县建筑安装工程公司（下称长垣建筑公司）建设工程分包合同纠纷一案，福建省惠安县人民法院作出（2012）惠民初字第129号民事判决后，黄志雄、康春明均不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

原审法院查明，港厦艺苑公司系经工商登记以承担建筑设计、室内设计业务和装潢工程等为经营范围的企业法人。长垣建筑公司系经工商登记以土木工程建筑安装为经营范围的企业法人。康春明、黄志雄均不具备相应的建筑施工资格。2002年8月，康春明将其承包的港厦艺苑公司承接的河南长垣县长垣世纪广场景观工程的部分广场石板地砖铺贴工程分包给黄志雄具体施工。黄志雄于2002年12月18日完工。2003年，工程进入收尾工作，长垣世纪广场景观工程于2003年1月20日整体完工。同年11月10日，长垣世纪广场景观工程通过竣工验收，长垣县建筑工程质量监督站对长垣世纪广场景观工程进行验收，并出具《工程竣工验收报告》1份。工程竣工验收意见：园林工程涉及绿化、园林建筑及小品工程，但由于本工程量比较大，且工程项目比较整体，所以把本工程作为一个单位工程考量。具体分部、分项评定如下：（见附表）合格。工程竣工验收结论：单位工程中的每个分部含分项工程的质量验收基本合格，质量控制资料能达到基本完整，观感质量符合一般质量水平，但面层铺装存在大量空鼓，须整改。可以确认该工程整体质量基本符合法律、法规和工程建设标准强制性条文要求，达到基本达到国家质量合格。上述《工程竣工验收报告》分部、分项附表载明：广场铺装分部的广场砖铺贴分项工程空鼓面积约16100-17000平方米，空鼓率大于要求。2004年1月21日，康春明出具世纪广场（志雄组）结算单1份交黄志雄收执，载明：“世纪广场（志雄组）结算单（2002年8月30日开工至2012年12月18日完工）1.铺贴面积：19080.79平方米×17元／平方米=324373.40元；2.工资补贴：4000元；3.点工：9.5×70=665元；4.伸缩缝：3571.70平方米×2=7143.40元；5.车费：12469元，合计348650.80元（叁拾肆万捌仟陆佰伍拾元捌角）；扣清理清洗12330.79×0.5=6165.40元；扣空鼓面积6750平方米×17元／平方米=114750元（暂不能决算，待返工后或待与甲方确商（磋商）扣工资款量后再另行决算；总价余款：227735.40（贰拾贰万柒仟柒佰叁拾伍元肆角）；总借资：266900元（贰拾陆万陆仟玖佰元整）；结欠：39164.60元（叁万玖仟壹佰陆拾肆元陆角）。康春明2004.元.21”。2010年4月8日，黄志雄以康春明拖欠其工资款为由向福建省泉州市丰泽区人民法院起诉，请求康春明支付其承包款81750.80元及自2004年1月22日起至实际付款之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的资金占用费。福建省泉州市丰泽区人民法院作出（2010）丰民初字第1008号民事判决后，康春明不服上诉。福建省泉州市中级人民法院于2010年11月24日作出（2010）泉民终字第2569号民事判决，撤销原审判决，康春明应支付黄志雄工程款75585.4元，并自2010年4月8日起至判决确定之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计付利息。本案重审期间，因需追加建设单位长垣建筑公司、承包单位港厦艺苑公司、另一实际施工人康锦兴作为原审第三人参加诉讼，以利于查明本案事实，而当事人一时难以提供上述诉讼主体的基本情况，故于2012年1月5日裁定本案中止诉讼。2013年2月本案恢复审理。庭审中，双方共认福建省泉州市中级人民法院于2010年11月24日作出（2010）泉民终字第2569号民事判决生效后福建省泉州市丰泽区人民法院对生效判决进入强制执行阶段，康春明支付黄志雄10000元执行款。经征询意见，康春明、黄志雄均认为涉讼工程的空鼓面积已不具备鉴定条件。

原审法院认为，港厦艺苑公司、长垣建筑公司未到庭参加诉讼，又未书面提出异议并提交证据，应视为其放弃答辩、举证、质证等相关诉讼权利。康春明提供的世纪广场（志雄组）结算单真实性双方无异议，应予认定。其中对空鼓面积扣款114750元，因结算单明确注明：“暂不能决算，待返工后或待与甲方磋商扣工资款量后另行决算”，故对黄志雄施工存在空鼓质量问题可以认定，但对空鼓面积的认定应结合其他证据加以认定。工程联系单的真实性应结合证人证言等其他证据加以分析。世纪广场装修部分结算书的真实性黄志雄在原审庭审中予以认可，可以证明长垣建筑公司与港厦艺苑公司的结算情况。落款时间为2010年11月30日的证明和长垣世纪广场铺装工程量结算清单（康春明班组）的真实性黄志雄在原审庭审中予以认可，可以证明港厦艺苑公司与康春明的结算基本情况，但对载明的空鼓面积6750平方米黄志雄有异议，应结合其他证据认定。还款协议真实性应结合其他证据加以认定。工程竣工验收报告真实性双方无异议，应予认定，可以证明长垣世纪广场景观工程的验收情况，其中工程竣工验收报告分部、分项附表载明：广场铺装分部的广场砖铺贴分项工程空鼓面积约16100-17000平方米，空鼓率大于要求。该报告载明的空鼓面积大于康春明所主张的黄志雄和康锦兴施工的空鼓面积，因完工后涉讼工程还进行收尾和部分返修工作，故康春明主张的空鼓面积具有合理性。鉴于双方均认为目前涉讼工程的空鼓面积已不具备鉴定条件，结合证据1-6可以认定康春明主张的黄志雄施工的空鼓面积6750平方米是客观存在的。综上，康春明、黄志雄均不具备建设工程施工资质。康春明将其所承包的建设工程分包给黄志雄具体施工，违反了法律禁止性规定，应依法认定双方口头订立的建设工程分包合同无效。对此，双方均有过错，应各自承担相应的民事责任。福建省泉州市中级人民法院（2010）泉民终字第2569号民事判决书中所载明的“康春明若有新的证据证明黄志雄施工铺设砖贴工程因空鼓质量问题而造成其损失的事实，可另行处理”。康春明据此提起本案诉讼，符合法定起诉条件。黄志雄主张康春明起诉不符合条件，属重复起诉，理由不足，不予采纳。黄志雄所施工的铺设砖贴工程经验收存在空鼓质量问题，造成康春明工程款被港厦艺苑公司扣减，有港厦艺苑公司出具给康春明的工程结算单等为据，事实清楚，应予认定。因黄志雄施工的广场砖铺贴出现质量问题的有6750平方米，造成康春明经济损失114750元（即6750平方米×17元／平方米）。其主张赔偿其被扣减的工程款，具有合理性。黄志雄作为实际施工人，对其所施工的砖贴工程存在空鼓质量问题存在过错，应对康春明因涉讼工程空鼓质量问题被扣减工程款承担主要的赔偿责任，结合本案情况可酌情由黄志雄承担70%的赔偿责任，即黄志雄应赔偿康春明80325元（即114750元×70%）。康春明将所承接的涉讼工程分包给不具备施工资质的黄志雄施工，对工程质量未能进行有效的监督和管理，对工程存在空鼓质量问题也存在一定过错责任，且未能将被扣减工程款的数额及时交由黄志雄确认，故应自行承担30%的责任。康春明请求黄志雄赔偿其中75585.4元款项的利息损失，缺乏依据，不予支持。黄志雄主张其不应承担赔偿责任，依据不足，不予采纳。港厦艺苑公司、长垣建筑公司经合法传唤无正当理由拒不到庭，不影响本案审理。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《中华人民共和国建筑法》第十三条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第162条的规定，原审法院判决：一、黄志雄应于判决生效之日起十五日内赔偿康春明因施工质量被扣减的工程款80325元。二、驳回康春明的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2600元，由黄志雄负担1820元，康春明负担780元。

原审法院判决后，黄志雄、康春明均不服，向本院提起上诉。

黄志雄向本院提起上诉称，1、依照有关法律规定，工程质量问题，应由承包单位负责，原审判决黄志雄承担施工质量责任，于法不符。依照建设部关于建设工程质量管理办法的有关规定，施工单位应对本单位施工工程质量负责，实行总包的工程，总包单位对工程质量和竣工交付使用的保修工作负责，实行分包的工程，分包单位对其分包工程的质量和竣工交付使用的保修工作负责。河南长垣世纪广场景观工程的总承包者为港厦艺苑公司，分包单位为康春明。康春明也是与港厦艺苑公司结算。港厦艺苑公司与康春明应对工程总包和分包的工程质量和竣工交付使用的保修工作负责。2、原审判决认定康春明将其承包的建设工程分包给黄志雄具体施工，没有事实依据。根据康春明写给黄志雄的结算单载明的结算内容，体现是黄志雄就完成的工程质量向康春明领取工钱，不能作为分包工程的依据。如果双方为分包关系，则不存在工资补贴。且该结算单黄志雄既无签名，对扣空鼓面积及清理款也不予承认。黄志雄作为工人，按完成工程量计算工资，不应对工程质量负责。双方并没有就建设工程分包合同的合同内容、标的、数量、质量、履行期限、违约责任达成协议，黄志雄按完成工程量与康春明结算。原审判决黄志雄赔偿没有依据。3、康春明提供的与港厦艺苑公司的结算清单，不能作为证据加以认定。该结算清单没有结算时间和签名，且是扣康春明空鼓面积损失168750元。康春明主张扣黄志雄空鼓赔偿114750元，结算清单并未体现。康锦兴与黄志雄二个班组，承揽铺设面积不同，康锦兴铺设20307.23平方米，黄志雄铺设19080.79平方米，但被扣空鼓面积6750平方米和所扣金额114750元相同，空鼓面积和金额平均分摊，并未到现场实际丈量与黄志雄确认。康锦兴证明地砖存在空鼓，其有去修补，但康春明却主张被扣空鼓，是修补或是扣空鼓存在矛盾。原审判决认定黄志雄施工的项目存在空鼓，证据不足。4、工程存在质量问题，并非因工人施工原因造成，而是施工单位赶工期造成，不应由工人承担施工质量赔偿责任。河南长垣世纪广场属长垣县形象工程，要求按期完工。因气候条件差，施工难度大，存在下雪和气温零度以下的情况，水已结冰，需烧水搅拌沙浆，热胀冷缩则会出现空鼓，工人曾反映此问题。但康春明要求赶工期，有难度也要完成，因工价太低，工人均不愿意干活，所以康春明给予工人增加工资补贴。综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，请求撤销原判，改判驳回康春明的原审诉讼请求。

针对黄志雄的上诉，康春明庭审中口头辩称，1、黄志雄与康春明之间不是雇佣关系，而是工程分包关系。双方采取的分包方式为包工方式，不是包工包料方式。2、黄志雄完成的工程存在质量问题，应当由其承担相应的责任。3、黄志雄完成的工程存在质量问题，证据充分。一审中，虽然有些当事人因故未能参加诉讼，但不影响本案证据的认定。且该有关证据黄志雄在一审中对其真实性并无异议。4、工程质量问题，系黄志雄的原因所造成。

康春明上诉称，1、原审判决认定康春明有过错，应承担30%过程责任，没有事实依据。工程存在空鼓质量问题系施工质量的问题，而非其它原因。康春明与港厦艺苑公司的结算单据、工程竣工验收报告、2004年1月21日康春明出具给黄志雄收执的结算单载明的扣空鼓面积暂不能结算的内容，可以证明该工程质量问题。结算单所载数据与港厦艺苑公司的结算单据完全吻合，且黄志雄持有结算单长达六年之久从无异议。黄志雄持有结算单后，不仅不予返工，且于时过六年后再行起诉，其用意无非是为了让康春明主张质量问题没有证据加以证明。空鼓质量问题与有无资质并无关联，完全是黄志雄未按操作规范进行铺设所造成，而非天气原因所造成。现场出现空鼓情况后铺设的其它部分，当时所处天气更为寒冷，但并未出现空鼓情况。因此，天气原因造成空鼓的说法，显然不能成立。2、原审判决驳回康春明关于要求赔偿其中75585.4元的利息损失的请求错误。黄志雄在（2010）泉民终字第2569号民事判决中获得利息损失的赔偿，康春明在本案中却无权获得赔偿，有违公平原则。原审判决既已认定空鼓问题主要是黄志雄的原因所造成，且应赔偿康春明80325元，该款项康春明已先行承担，黄志雄一直推诿不付，康春明资金被长期占用，必然遭受利息损失，原审法院对康春明该诉讼请求不予支持，于法不符。综上，原审判决认定事实不清，判决错误，请求撤销原判，改判支持康春明的原审全部诉讼请求。

针对康春明的上诉，黄志雄庭审中口头辩称，康春明的原审诉讼请求所依据的事实与证据不足，其主张黄志雄应赔偿其因施工质量问题造成的损失，证据不足，不存在赔偿问题，应驳回康春明的上诉请求。

原审第三人康锦兴、港厦艺苑公司、长垣建筑公司既未到庭参加诉讼，也未作书面陈述。

双方当事人对于一审查明的事实，除黄志雄对于工程完工竣工和验收报告的内容及其证明效力有异议外，其余事实均无异议。对双方当事人无异议的事实，本院予以确认。

二审中，双方当事人均未提供新的证据。

双方当事人在二审的争议焦点为：1、黄志雄施工的本案讼争工程是否存在空鼓质量问题，如存在空鼓质量问题，应否赔偿康春明有关经济损失，如应赔偿，赔偿数额是多少。2、黄志雄应否赔偿康春明所主张的75585.4元自2010年4月8日起至还清款项之日止的利息。

双方当事人对于争议焦点的意见，与其诉辨主张基本相同。

关于双方当事人争议的焦点问题，本院作如下分析、认定：

1、关于双方当事人争议的第一个焦点问题。本院认为，原审第三人港厦艺苑公司、长垣建筑公司经原审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃其包括举证、质证、抗辩等在内的有关诉讼权利。康春明一审中提供的涉及港厦艺苑公司、长垣建筑公司的有关证据，在无相反证据加以推翻的情况下，对其真实性均应予以认定。从康春明一审提供的加盖有长垣县建筑工程质量监督站印章的工程竣工验收报告、加盖有长垣建筑公司及／或港厦艺苑公司印章的世纪广场装修部分结算书、还款协议体现，所指向的工程均为本案讼争的长垣世纪广场工程项目，港厦艺苑公司在铺装工程部分的施工存在空鼓率大于要求的空鼓质量问题，并因空鼓质量问题以少于工程竣工验收报告确定的空鼓面积的工程量的方式，被长垣建筑公司核减及扣除工程价款1355447元。虽然工程竣工验收报告载明的建设单位“长垣现新城建设指挥部”与还款协议中载明的长垣世纪广场的投资人即甲方长垣建筑公司，主体存在不同，但并不能据此改变该三份证据均系针对本案讼争长垣世纪广场工程项目进行相应民事行为的事实，也无法否认该三份证据之间存在的关联性。从康春明一审提供的加盖有港厦艺苑公司印章的长垣世纪广场铺装工程量结算清单（康春明班组）、加盖有港厦艺苑公司印章并有康春明签名的长垣县世纪广场铺装工程结算单（康春明项目组）体现，该结算行为针对的工程亦为长垣世纪广场工程项目，康春明因其该承包工程组织施工班组进行施工的行为相应被港厦艺苑公司扣减空鼓工程量13500平方米的工程价款合计337500元，黄志雄班组和黄康锦兴班组各扣减空鼓工程量6750平方米及其相应工程价款168750元，与港厦艺苑公司被长垣建筑公司扣减空鼓工程价款的事实存在前后连续性。而对于本案讼争长垣世纪广场工程项目铺装工程部分因施工原因造成空鼓质量问题，导致港厦艺苑公司被长垣建筑公司以及康春明被港厦艺苑公司相应扣减工程价款，以及就空鼓质量问题，港厦公司曾要求康春明通知其施工班组进行维修、康春明回复已通知施工班组进行维修，但黄志雄班组没回复并拒绝维修的事实，黄志雄、康锦兴一审庭审中均承认施工当时曾到施工现场的港厦艺苑公司的员工林耀伟已在一审中出庭作证加以证实，并与康春明在2004年1月21日向黄志雄出具世纪广场（志雄组）结算单时，明确注明“扣空鼓面积6750㎡×17＝114750（暂不能决算，待返工后或待与甲方确商扣工资款量后再另行决算）”的事实相符。同时，作为黄志雄承认的与其同时进行本案讼争长垣世纪广场工程项目施工的另一施工人康锦兴，对于铺装工程部分存在空鼓问题的事实，一审庭审中也明确予以承认，只是认为系天气原因所造成，但未举证加以证明。

因此，在本案黄志雄对于其与康春明之间存在建设工程分包合同关系的事实在一、二审庭审中均予以承认，而又无法通过司法鉴定手段确定本案讼争长垣世纪广场工程项目铺装工程部分存在空鼓质量问题，和系黄志雄的施工原因所造成，以及空鼓质量问题造成的实际损失，且无证据证明系康春明的原因造成空鼓质量问题的情况下，综合上述关于工程竣工验收报告系由有关建筑质量监督职能部门所出具，以及康春明一审提供的用以证明其因施工原因造成空鼓质量问题已被扣减工程价款事实的有关证据能够相互印证形成证据链的分析，结合日常交易常识，从证据盖然性标准判断，应认定黄志雄施工的本案讼争工程存在空鼓质量问题，且系施工原因所造成，并因此造成康春明遭受被扣减工程价款114750元的经济损失。因黄志雄与康春明均不具有相应的建筑施工资质，故双方当事人对于该损失114750元的发生均具有过错。黄志雄作为本案讼争建设工程分包合同关系的实际施工人，依法应对其施工的工程质量负责，对于施工过程中存在的工程质量问题，明显负有主要过错责任，康春明不具有相应的建筑施工资质，本身缺乏对黄志雄施工工程行为进行有效监督和管理的能力，并对黄志雄是否具有相应建筑施工资质未予审查，且对于因空鼓质量问题被扣减工程价款的事实未及时交由黄志雄确认，导致本案讼争铺装工程部分因存在空鼓质量问题及其造成损失所发生的争议未能通过专业技术手段加以解决，对施工过程中发生的工程质量问题及其造成的损失也负有一定的过错责任。对于康春明因本案讼争铺装工程部分存在空鼓质量问题遭受被扣减工程价款114750元的经济损失，原审法院酌情由黄志雄承担70%的赔偿责任，即应赔偿康春明经济损失80325元，康春明自行承担30%的责任，并无不当。黄志雄关于其无须对康春明因本案讼争铺装工程空鼓质量问题遭受的损失承担赔偿责任，以及康春明关于其不应对因本案讼争铺装工程空鼓质量问题遭受的损失自行承担30%责任的上诉主张，均不能成立，本院不予支持。

2、关于双方当事人争议的第二个焦点问题。本院认为，从康春明于2004年1月21日向黄志雄出具的世纪广场（志雄组）结算单关于扣除空鼓工程量及其工程价款注明的内容来看，康春明明确注明暂不能结算另行结算。而双方对于应否扣除空鼓工程量及其工程价款明显存在争议，且未进行结算。在尚未确定黄志雄应否赔偿康春明因空鼓质量问题所遭受的损失的情况下，无法认定黄志雄存在占用其应予支付而未支付给康春明的因空鼓质量问题所造成的损失款项的过错行为。只有到本案判决明确认定黄志雄须对康春明因空鼓质量问题所遭受的损失依其过错程度承担相应赔偿责任时，黄志雄的赔偿义务才得以确定。因此，黄志雄无须就其在本案中对康春明所负有的赔偿款项80325元承担赔偿资金被占用损失的赔偿责任。而（2010）泉民终字第2569号民事判决，虽然以世纪广场（志雄组）结算单载明了对扣空鼓面积暂不能结算等，故该结算单不能视为最终的双方结欠为由，认定康春明应向黄志雄支付自起诉之日起即2010年4月8日起至该判决确定还款之日止的逾期付款利息，但是该案除空鼓质量扣款问题尚未确定外，康春明应予支付给黄志雄的有关工程价款从结算单本身即可确定其支付义务，与本案黄志雄赔偿义务的确定方式明显存在不同之处。因此，本案中黄志雄无须对其应予赔偿给康春明的损失款项80325元承担资金被占用损失的赔偿责任，并不违反公平原则。康春明关于黄志雄应赔偿其75585.4元自2010年4月8日起的利息损失的上诉主张不能成立，本院不予支持。

综上所述，本院认为，黄志雄与康春明之间所形成的本案口头建设工程分包合同关系，因合同内容违反法律的禁止性规定，依法应认定无效。因合同无效，双方当事人均存在过错行为，应各自承担相应的民事责任。在本案讼争长垣世纪广场铺装工程部分已被认定存在空鼓质量问题，且系施工原因所造成，康春明并因此遭受被扣除工程价款114750元损失的情况下，作为实际施工人的黄志雄依法则应对其施工行为给康春明所造成的损失承担70%的赔偿责任，即应赔偿康春明经济损失80325元，康春明疏于对工程质量的有效监督和管理以及未及时将因空鼓质量问题被扣减工程价款的事实交由黄志雄确认，对施工过程中因工程质量发生的损失也应自行承担30%的责任。黄志雄、康春明的上诉理由均不能成立，对其上诉请求，本院均不予支持。原审判决程序合法，认定事实清楚，适用法律和判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审受理费2600元，由上诉人黄志雄负担1820元，上诉人康春明负担780元。

本判决为终审判决。

审判长何冠雄

审判员肖一虹

审判员王经艺

书记员吴洋

二〇一四年四月十七日