内蒙古自治区包头市中级人民法院

民事判决书

（2020）内02民终2959号

上诉人（原审被告）：袁小红，男，1973年10月8日出生，个体工商户，住江西省新余市分宜县。

委托诉讼代理人：任淼，内蒙古鸿谦律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：史计文，男，1961年12月11日出生，住内蒙古自治区包头市。

委托诉讼代理人：郭志杰，上海市建纬（包头）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：程荣芳，上海市建纬（包头）律师事务所律师。

原审被告：包头市闳林建筑劳务有限责任公司。

法定代表人：邹明生，执行董事。

委托诉讼代理人：马建业，内蒙古铁恒律师事务所律师。

委托诉讼代理人：马腾，内蒙古铁恒律师事务所律师。

原审被告：杭萧钢构股份有限公司。

法定代表人：单银木，公司董事长。

委托诉讼代理人：周海燕、刘成涛。

上诉人袁小红因与被上诉人史计文、原审被告包头市闳林建筑劳务有限责任公司（以下简称闳林劳务公司）、杭萧钢构股份有限公司（以下简称杭萧钢构公司）劳务合同纠纷一案，不服包头市青山区人民法院（2020）内0204民初1781号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

袁小红上诉请求：撤销一审判决，在查清事实的基础上依法改判或发回重审；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1.上诉人与杭萧钢构公司及被上诉人之间尚未完成最终结算，上诉人是否欠被上诉人劳务费用、欠付多少尚无法确定。而一审法院仅依据上诉人驻工地代表郝某某为被上诉人出具的暂定工程量证明便认定双方已经结算背离客观事实。根据上诉人与被上诉人签订的《万郡大都城住宅小区四期建设工程26#楼、27#楼二次结构工程劳务分包合同》第11.2.2条约定工程款支付方式为每月一个付款节点，乙方(被上诉人)于当月25日提交已完成工程量经甲方(上诉人)审核确认，报项目部(杭萧钢构公司)审核，工程款批复以后支付至实际完工产值价款的70%；第11.2.3条完工款：约定合同整体工程完工后，经甲方(上诉人)、项目部(杭萧钢构公司)、监理验收合格并审核确认后，支付至实际完工总价款的85%；第11.2.4条约定结算款：合同整体工程完工经甲方(上诉人)审核确认后报公司(杭萧钢构公司)审核结算后，无息支付剩余结算余款。据此，双方只有在整体完工经上诉人审核确认并报杭萧钢构公司结算后方能支付结算余款。这一点双方是在合同中明确约定并认可的事实，但截止目前为止，上诉人与杭萧钢构公司正在结算中，结算报告尚未出来，无法确认是否欠款及欠款数额。该事实在一审过程中也得到了杭萧钢构公司的确认，尚未到支付结算余款节点。上诉人驻工地代表郝某某于2019年10月17日为被上诉人出具的证明中初步对被上诉人完成的工程量进行了核对，所有项目均为暂定工程量，且在最后一条也明确备注以上工程量最终以公司结算为依据。另在一审过程中，被上诉人提供的证据2-1证据中也明确约定最终工程量以杭萧项目部结算为准，而且是被上诉人亲笔书写确认。况且目前上诉人与杭萧钢构公司结算正在进行过程中，结算结果即将出来，但一审法院无视双方约定上诉人与杭萧钢构公司正在结算这一客观事实，以暂定工程量强行为双方进行结算，一审法院这一行为超越了法庭的职权范围，做法极为不妥；2.一审法院在对被上诉人完成砼的工程量认定中，仅仅依据2020年1月8日袁小红通过微信向被上诉人发送的《史计文年前暂定结算(最终以公司结算为准)》的表格中，砼的工程量为680立方，便推定被上诉人完成248.76立方，完全违背了以事实为依据的法律原则。在一审过程中,被上诉人明确不认可上述表格中的暂定工程量,且一审法院对上述表格也未予以认可。事实上,在郝某某出具的证明中没有对被上诉人所做砼的工程量进行认定，只在证明中表述431.24平方米是袁小红找人做的。如果要确定被上诉人完成砼的准确工程量，必须要等上诉人与杭萧钢构公司的结算出来才能确定。一审法院以暂定工程量且是推定的数据作为判案依据有失严谨。3.结算工作不仅仅是工程量的确认，包括工程质量、工期、安全文明施工、是否存在违约情况，是否存在扣款等合同履约情况的全面考虑，而一审法院确把工程量的核对作为结算的全部工作有失偏颇。就本案而言，案涉工程的结算不仅仅是工程量的核对，还涉及被上诉人在施工过程中存在安全、质量、进度及聚众滋事等问题被罚款情况，同时还包括合同内容中包含的垃圾清运费用、整改费用及被上诉人部分工程内容中没有完成的零星收尾工程都要在结算中进行考虑，其中被上诉人剩余的零星收尾工程是由上诉人雇人完成，费用也是由上诉人支付给工人；整改费用及建筑垃圾清运费用是由杭萧钢构公司雇人清运，费用已由杭萧钢构公司代付，在结算时杭萧钢构公司必然会从结算款中扣除，而一审法院在审理过程中对上述因素均未予以考虑，仅根据暂定工程量就进行了错误判决，对上诉人有失公平。请二审法院在查明案件事实的基础上，撤销一审判决，依法发回重审或改判，以维护上诉人的合法权益。

史计文辩称，一审法院认定事实清楚，证据确实充分。上诉人主张其与杭萧钢构公司未完成最终结算，就不应当支付被上诉人劳务费的主张不能成立。上诉人主张被上诉人完成的砼的工程量不应为248.76立方米不能成立。上诉人主张用二原审被告的工程结算来混淆上诉人与被上诉人的劳务结算，意图让被上诉人承担工程结算的风险，明显显失公平。本案闳林劳务公司与上诉人存在挂靠和违法分包行为，二审应对上诉人已收到的106万元的非法所得予以收缴，并将相关违法行为移送至包头市住房和城乡建设委员会进行查处。

闳林劳务公司述称，一审法院将劳务合同纠纷等同于建筑施工合同纠纷审理所适用法律法条及判决错误，因公司仅承担连带责任，所以没有上诉。一审法院未采纳上诉人与被上诉人之间的背对背条款是法院的自由裁量权，但在劳务量存在争议的情况下根据单方证据认定劳务费不正确。劳务公司作为管理单位不需要资质，是否应将挂靠所产生的收益没收，一审法院没有判决，也不是二审法院审理的范围。

杭萧钢构公司述称，一审法院没有判决杭萧钢构公司承担责任认定事实清楚，适用法律正确。希望二审法院维持关于杭萧钢构公司部分的判决结果。

史计文向一审法院起诉请求：1.被告包头市闳林建筑劳务有限责任公司、被告袁小红共同支付原告欠付劳务费607386元以及延迟支付的利息损失（按照劳务费607386元，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，自原告起诉之日起至全部付清之日止）；2.被告杭萧钢构股份有限公司在欠付工程款范围内承担支付责任；3.本案诉讼费由三被告负担。

原审法院认定事实：杭萧钢构公司系万郡大都城四期26#、27#楼的总包方。2018年7月26日，杭萧钢构公司与闳林劳务公司签订《万郡大都城住宅小区四期26#楼-27#楼二次结构工程劳务分包合同》，杭萧钢构公司将26#、27#楼劳务部分分包给闳林劳务公司进行施工，工期为2017年10月1日至2019年10月1日，合同总造价暂定3652723元，具体内容详见《工程量清单计价表》，合同第14.2.2条约定：“进度款：每月为一个付款节点（按14.3条原则计量计价），乙方于当月25日前提交已完成工程量的付款申请，经甲方审核确认后支付至实际完工产值价款的75%。”14.2.3条约定“完工款：合同整体完工，乙方提交完工验收及相关材料后，付款至已完工程量价款的85%，如（若遇到冬休期，按其实际完成产值付款至85%）”。14.2.4条约定“结算款：合同整体工程完工，乙方提交竣工结算申请书及相关证明材料后，甲方完成结算审核并付款至结算总价的95%。”14.2.5条约定“结算：总价5%作为质保金，1年保修期结束，经甲方书面确认无质量问题后，无息支付剩余全部结算余款。”袁小红与闳林劳务公司系挂靠关系。袁小红承揽涉案工程之后以闳林劳务公司的名义与杭萧钢构公司签订了以上合同。2019年4月6日，袁小红（甲方）与史计文（乙方）签订《万郡大都城住宅小区四期建设工程26#楼、27#楼二次结构工程劳务分包合同》一份，袁小红将包头万郡四期26号楼、27号楼的二次结构工程劳务施工分包给史计文，合同为固定单价合同，具体施工内容详见《工程量清单计价表》，工期为2019年4月6日至2019年5月10日。合同第11.2.2条约定：“进度款：每月为一个付款节点），乙方于当月25日前提交已完成工程量，经甲方审核确认后报项目部审核，工程款批复支付至实际完工产值价款的70%。”11.2.3条约定“完工款：合同整体完工，经甲方、项目部、监理验收合格并审核确后支付至实际完工总价款的85%”。11.2.4条约定“结算款：合同整体工程完工，经甲方审核确认后报公司审核，公司结算后无息支付剩余全部结算余款。”《工程量清单计价表》显示，砌墙体固定单价每立方250元、钢筋每吨1350元、砼每立方300元、模板每平方35元、钢管束及钢柱防火砖每平方30元、钢梁防火砖每立方300元。袁小红与史计文钢协商将防火砖改成了每立方350元，又增加了风井抹灰每平方21元。史计文带领工人进场施工，2019年8月底9月初完成了全部施工。2019年10月17日，袁小红的代理人即工地代表郝某某向史计文出具结算清单一份，写明：防火板（防火砖）工程量为23315平米、钢梁砖工程量为1116平米、加砌块工程量为4691立方米、钢筋工程量为119吨、砼工程量为431.24立方米（以上砼由袁小红安排人浇筑）、模板工程量为844平米、风井抹灰工程量为3000平米、零工8100元、外墙卫生间导墙砌筑工程量为8.4立方米、外墙卫生间抹灰16.8平米。备注以上工程量最终以公司结算为依据。被告袁小红对该结算证明予以认可。史计文主张其工程量为：1、防火板（防火砖）工程量为23315平米，单价为30元，价款为699450元；2、钢梁砖工程量为1116平米，单价为350元，价款为390600元；3、加砌块工程量为4691立方米，单价为250元，价款为1172750元；4、钢筋工程量为119吨，单价为1350元，价款为160650元；5、砼工程量为680立方，单价为300元，价款为204000元；6、模板工程量为9308平米，单价为35元，价款为325808元；7、风井抹灰工程量为3000平米，单价为21元，价款为63000元；8、零工8100元；9、外墙卫生间导墙砌筑工程量为8.4立方米，单价为250元，价款为2100元；10、外墙卫生间抹灰16.8平米，单价为21元，价款352.8元。以上总计3026810.8元。袁小红对模板施工和砼不认可，其余认可。袁小红认为模板为844立方*35元为29540元，砼不是原告做的。对于工程量史计文还提交2019年10月17日郝燕飞出具的另一份证明，载明：“本工程模板完成的工作量为：史计文844㎡，廖某为8464.8㎡，合计9308.8㎡，砼的工程量为680立方米（其中431.24m由袁小红安排人浇筑，其次此工程量不包括26#、27#楼施工电梯口、砼代筑合计13980元）；26#、27#楼地下车库、夹层、一层的砌体与成品砂浆为远距离运输。（备注以上工程量最终以公司结算为依据）。”史计文据此主张模板工程量应按郝某某书写的证明中的9308.8㎡计算，袁小红对郝某某的以上证明不予认可。袁小红陈述廖某进行了部分模板的工作，袁小红已经向廖某支付了6万元模板劳务费。因廖某到庭旁听该案件，本院就涉及廖某的模板工程量部分对廖某进行询问，廖某陈述袁小红和史计文均雇佣过其进行模板工作，该8464.8㎡工程量已经无法区分是跟谁做的，已经收到袁小红支付的6万元劳务费和史计文支付的12.4万元劳务费，剩余劳务费不知道该向袁小红还是向史计文主张。史计文又提交其与袁小红的微信聊天记录，微信聊天中袁小红于2020年1月8日向其发送了《史计文年前暂定结算（最终以公司结算为准）》的表格，表格中显示砌体墙等工程量合计4643立方、钢筋119吨、砼680立方、模板8025平、钢管束及钢柱防火砖23315平方、钢梁防火砖1116平方，风井抹灰3000平方。史计文据此主张史计文发送的工程量中砼工程量为680立方，其效力高于郝某某书写的证明中砼的工程量。袁小红对此不予认可。对该表格，史计文微信回复“放屁”二字。庭审中，被告袁小红提交1、2019年4月30日史计文出具的55万元收条一张；2、2019年6月6日史计文出具的80万元收条一张；3、2019年7月13日张某某代原告收的258000元（袁小红成书写的248000元是计算错误）；4、2019年9月21日张某某代原告收的13000元，欠5145元（袁小红称5145元后来也支付了只是没有写在条子上）；5、2019年8月19日的有司某某签字的1000元生活费；6、2019年8月28日司某某收的2000元工资；7、2019年8月30日刘某某收的1000元生活费；8、2019年8月25日张某某收到3780元收条；9、2019年9月2日张某某收取的40万元收据；10、2019年8.月8日张某某代原告收取的15个工人的工资33000元；11、2020年1月21日杭萧钢构公司代发的406676元建行客户专用回单（核减其中郝某某30000元，剩余376676元，是给付给原告的劳务费），以上支付劳务费总计为2443456元。史计文质证对2019年4月30日、2019年6月6日及2019年7月13日有张某某签字的单据无异议，其中2019年7月13日单据我方只认可收到248000元，不认可被告的书写笔误之说；对于2019年9月21日原告签字的票据真实性认可，证明目的不认可，因为该票据显示袁小红预付13000元，还欠5145元，应当认定袁小红实际付款金额是13000元；对2019年8月19日的有司某某签字的1000元认可；对2019年8月28日的司某某的2000元工资认可；对2019年8月30日支付刘某某1000元生活费不认可，没有张某某或者原告的签字，但认可刘某某是原告的工人；对2019年8月25日收条认可，收条实际付款3780元；对2019年9月2日的40万元收据认可；对2019年8月28日张某某代史计文签的15个工人的工资33000元认可；对2020年1月21日的银行回单及付款清单真实性认可，证明目的不认可，回款单显示金额为406676元，但经核实对于郝某某的3万元和程某的18032元不认可，程某不是原告的工人，其余都认可；综上，原告认可的金额是2419424元。庭审中袁小红提交领用安全用品及工具明细1份，金额合计11980元，这些用品和工具是原告可以从袁小红处领取未归还，要求在劳务费中予以核减。原告质证确实领取使用了被告袁小红的安全带和安全帽，但用了多少不清楚，且在工程结束后已经退回袁小红的工地现场管理人刘某仔了，刘某仔没有出具手续。庭审中原告提交罚款单、罚款通知书共计12份，证明由于原告施工和过程中存在安全质量进度及聚众滋事等问题，被总包方杭萧钢构及监理方处罚12次，罚款总计214300元，虽然是给闳林公司下的罚单，但现场实际施工人是原告，产生罚单也是由于原告工人造成，应由原告承担，应在最终结算时核减。原告质证对真实性、合法性和关联性不认可。还查明，杭萧钢构公司已经按照其与闳林劳务公司的合同约定向闳林劳务公司支付了约定的劳务费，现万郡大都城26#、27#号楼已经交付业主使用。

原审法院认为，袁小红挂靠闳林劳务公司承包了万郡大都城4期26#、27#劳务分包工程，袁小红又以个人名义将上述工程的二次结构分包给史计文，袁小红与史计文签订的《万郡大都城住宅小区四期建设工程26#楼、27#楼二次结构工程劳务分包合同》属于违法分包，该合同违反了法律的强制性规定，应为无效。但史计文所做劳务工程已经竣工并由开发商交付业主使用，史计文可以请求参照合同约定支付劳务费，袁小红主张工程尚未经杭萧钢构公司结算不能支付劳务费，不予采信。对于被告袁小红主张的工程量均为暂定，原审法院认为原告所做工程在2019年八九月份已经完工，在2019年10月17日郝某某出具了两份证明，袁小红在2020年1月份再次向原告发送工程项确认单，可见袁小红、史计文之间对工程量进行过仔细核对，史计文对郝某某书写的证明中写明的工程量是认可的，原告不能仅以证明备注了具体工程量需要公司结算为由而否认袁小红与史计文之间工程量的结算。因2020年1月8日袁小红2020年1月8日向其发送了《史计文年前暂定结算（最终以公司结算为准）》的表格，史计文在微信中的回复内容可见其对袁小红发送的工程量并未认可，而双方对郝某某书写的详细工程量证明均不存异议，故对郝某某书写的工程量予以采信。对于工程量，原被告在模板和砼方面存在较大争议，郝某某书写的证明中已经明确模板工程量史计文为844㎡，案外人廖某所做的工程量为8464.8㎡，经过向廖某进行询问,廖某无法区分跟着史计文和袁小红所做的模板工程量，故本案对廖某所做的模板工程量不作处理，袁小红、史计文向廖某支付的劳务费，可通过另案诉讼进行解决，原审法院认定史计文所做的模板工程量为844㎡，每平米按35元计算，支持29540元。对于砼的工程量认定，依据郝某某书写的证明明确431.24平米系袁小红找人所做，但该证明系向史计文出具，尽管证明中未对史计文所做的砼的工程量进行认定，但可以推定剩余248.76立方（680立方-431.24立方）为史计文所做，单价为300元，故史计文所做的砼的工程量为74628元。综上，原审法院认定原告史计文所做的工程总量为2601170.8元。对于已付劳务费，双方争议的2019年7月13日张某某代收的248000元，袁小红主张应为258000元，248000元系书写错误，原告对此不予认可；因该收据中包含数十人的签字和数额，无法一一核实，原审法院对史计文书写的248000元予以采信。对于双方2019年9月21日张某某书写的“预付13000元，还欠5145元”，袁小红主张5145元已付，史计文不予认可，袁小红应就支付5145元进行举证，袁小红未能提供证据予以证明，故原审法院认定该5145元未付，该笔已付款项金额为13000元。对于2019年8月30日支付刘某某1000元生活费的收据，尽管没有史计文和张建国签字，但史计文认可刘某某系其找的工人，故原审法院对该笔1000元予以采信。对于2020年1月21日杭萧钢构公司支出的406676元中程某的18032元、郝某某的30000元，史计文称程某不是其雇佣工人，郝某某是袁小红的代表，对其余358644元予以认可，原审法院认为在杭萧钢构代付的工资表中存在袁小红和史计文的工作人员，史计文主张程某收取的18032元系支付史计文的劳务费，应举证证明程某系史计文的工人，袁小红对此未举证，故原审法院认定程某收取的18032元不能认定为史计文收取的劳务费。综上可以认定已付劳务费总额为2410424元。对于史计文使用袁小红的安全用品共计11980元，安全用品应由史计文负责，史计文未能举证证明其已经将安全用品归还，故该11980元应从劳务费中扣除。对于袁小红主张的214300元的罚款应从史计文的劳务费中扣除，原审法院认为以上罚款为杭萧钢构公司向闳林劳务公司下发的罚款通知书，袁小红未能举证证明以上罚款通知系针对史计文的工人做出，故袁小红的该项证据本院不予采信。综上，袁小红应向史计文支付未付劳务费178766.8元。被告闳林劳务公司作为袁小红的挂靠单位，应承担连带责任，被告杭萧钢构公司已经按合同约定向闳林劳务公司支付了合同约定的劳务费，杭萧钢构公司不承担责任。故原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第五十四条、第九十条规定，判决：一、被告袁小红支付原告史计文劳务费178766.8元，于本判决生效之日起三十日内付清；二、被告包头市闳林建筑劳务有限责任公司对以上款项承担连带责任；三、驳回原告史计文的其他诉讼请求。案件受理费9874元，减半收取计4937元，由原告史计文负担2999元，由被告袁小红负担1938元。被告包头市闳林建筑劳务有限责任公司对承担连带清偿责任。

二审中，上诉人提交了三份证据，证据一考勤表，欲证明被上诉人还有些零工没有完成，上诉人雇佣其他人完成共花费80100元;证据二证人证言，欲证明史记文施工范围中有一部分不是史记文完成，应从劳务费中扣减；证据三杭萧公司与闳林公司结算单等,欲证明上诉人与被上诉人之间约定以项目部结算为准，故该结算单法院应予采纳。被上诉人质证意见为，对以上证据均不认可，证人出庭证实的内容发生在郝某某与袁小红的结算之前，且未在郝某某与袁小红的结算中记载，故袁小红无法证实结算给史记文的工程量中包含上述内容。杭萧项目部结算单无法证实各方已达成合意，虽然双方以项目部结算为准，但该结算应当以史记文实际参与确认为前提，在未经史记文确认的情况下，杭萧公司单方出具的结算不具有法律效力，对史记文不具有约束力；闳林劳务公司质证意见为袁小红挂靠我公司，我公司没有参加实际施工，具体细节不清楚；杭萧钢构公司质证意见对结算单的真实性及证明目的认可，袁小红承包的工程确实有质量问题；本院认为，上述证据与本案无关联性，不予采纳。

本院认为，上诉人袁小红挂靠原审被告闳林劳务公司承包万郡大都城4期26#、27#劳务分包工程，袁小红以个人名义将上述工程的二次结构分包给被上诉人史计文，违反了法律的强制性规定，属于违法分包，原审法院据此认定袁小红与史计文签订的《万郡大都城住宅小区四期建设工程26#楼、27#楼二次结构工程劳务分包合同》属于无效合同并无不当。因该工程已竣工使用，史计文可参照合同约定请求袁小红支付劳务费。本案中，史记文实际完成了劳务施工，从袁小红派驻的工地代表郝某某书写的工程量证明及袁小红给史记文发送的工程项确认单，能够说明袁小红、史计文之间对工程量进行过核算，袁小红和其派驻的工地代表郝某某也确认了史记文完成的劳务量，且双方对郝某某书写的详细工程量证明不存异议，原审法院据此予以采信并无不当。虽然双方约定以杭萧项目部结算为准，但该结算在未经史记文确认的情况下，杭萧公司单方出具的结算对史记文不具有约束力。原审法院依据案件事实及相关证据，认定史计文所做的工程总量为2601170.8元，认定袁小红已支付劳务费为2410424元，认定史计文使用袁小红的安全用品共计11980元未归还应从劳务费中扣除，故袁小红应向史计文支付剩余劳务费178766.8元并无不当。综上，上诉人袁小红的上诉请求不能成立，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费9874元，由上诉人袁小红负担。

本判决为终审判决。

审判长薛尚清

审判员张连云

审判员莎日娜

书记员朱婧婷

二〇二一年二月三日