吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2018）吉24民终1453号
当事人：
上诉人（原审原告）：季振轩，住吉林省敦化市。
被上诉人（原审被告）：董凤清，住吉林省敦化市。
原审第三人：敦化市雁鸣湖镇烧锅屯村村民委员会，住所地吉林省敦化市雁鸣湖镇烧锅屯村。
法定代表人：邱玉石，该村委会主任。
审理经过：
上诉人季振轩因与被上诉人董凤清、原审第三人敦化市雁鸣湖镇烧锅屯村村民委员会土地承包经营权纠纷一案，不服敦化市人民法院（2018）吉2403民初365号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月17日立案后，依法组成合议庭，二审中双方当事人未提交新证据,不开庭进行了审理。上诉人季振轩，被上诉人董凤清，原审第三人敦化市雁鸣湖镇烧锅屯村村民委员会的法定代表人邱玉石到庭参加诉讼。
季振轩上诉请求：1.撤销一审判决，依法判决支持上诉人的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：原审认定事实错误。1.上诉人与宋景元的界限非常清楚、确定。2.我村治保主任于2016年3月17日所作的《调解协议书》没有实际履行。上诉人要此地时董凤清还殴打过上诉人两次。所以判决认定董凤清已履行完毕完全错误，没有证据支持。3.上诉人经营的土地没有确权是双方争议没有解决，并不是没有确权导致边界不清。4.上诉人有土地使用期30年合同，地名“三不收地”，此地宽度71.2米，现在只有68米，缺少3.2米，是由被上诉人占用了。被上诉人的地数多，被上诉人在庭审中始终不说他的原有地数和超出地数。5.原审中上诉人申请法院现场勘验，而原审法院始终没有到现场勘验。如果法院到现场测量双方地的宽度，侵权事实就明确无异了。被上诉人只有言辞抗辩没有证据证明，就采信此意见实属错误。6.原审未能正确适用法律规定。庭审中，季振轩补充代理意见，一审判决认定事实不清，案涉“三不收地”一共有三家，上诉人家就在案涉土地的中间，一审法院没有到现场实际测量土地。
董凤清辩称，一审判决认定事实清楚，请求维持一审判决。
敦化市雁鸣湖镇烧锅屯村村民委员会述称，对当时纠纷及处理情况不清楚。
季振轩向一审法院起诉请求：一、判令董凤清停止侵权并返还承包地“三不收地”，宽2.48米，长165米，共计409.2平方米；二、赔偿损失6500元（6.5亩乘以1000元）；三、董凤清承担诉讼费100元。事实及理由：2002年开始董凤清无理侵占季振轩承包经营的土地（坐落在烧锅屯村东边，地名“三不收地”，宽2.48米，长165米，共计409.2平方米）；经多年调解未解决，故提起诉讼。
一审法院认定事实：季振轩、董凤清均系烧锅屯村村民，两人耕种的土地“三不收地”系东西相邻，东侧为董凤清（董凤清东侧为邱海峰耕地），西侧为季振轩，最西侧为宋景元的承包地，西侧靠甸子。董凤清与宋景元之间的承包地界限不清，没有进行权属边界确认。2016年3月17日，季振轩、董凤清在烧锅屯村调解员李红月主持下，就涉案土地纠纷达成人民调解协议书，协议主要内容为：董凤清愿意给季振轩两根垄从此和季振轩不发生土地分半关系，老垄沟为界，双方界线分清后，任何一方土地面积多少村里不再作调解，此纠纷到调解结束，双方再没有赔偿等其他诉求。如有一方违约赔偿另一方2根垄作为赔偿。以上协议内容烧锅屯村村委会成员以及有关村民陈述，董凤清已经履行完毕。另查，与本案关联的（2018）吉2403民初373号季振轩诉宋景元土地承包经营权案件，季振轩要求宋景元返还土地，结果是撤诉。
一审法院认为，本案的审理关键在于季振轩和董凤清之间的耕地边界是否明确，董凤清是否侵占季振轩承包地“三不收地”409.2平方米。经过庭审调查，首先董凤清否认侵占季振轩土地，其次不论从最西侧甸子开始还是从东侧邱海峰家实地勘验土地，烧锅屯村陈述宋景元与季振轩之间的耕地边界不明确，季振轩也认可没有确权导致边界不清，经过本院审理的季振轩诉宋景元土地纠纷案件结果为撤诉，以上原因致使实地勘验耕地界限不清侵权结果不明，所以季振轩要求对土地进行现场勘验的请求不予支持。再者季振轩、董凤清之间的土地调解协议已经履行亦不能从中认定董凤清侵权的事实。另季振轩要求董凤清赔偿损失的请求，因侵权的基础事实无法认定，故此项请求不予支持。综上，季振轩的诉讼请求，缺乏事实根据与法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国农村土地承包法》第二十二条、第二十三条、第三十七条、第四十一条；《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：驳回季振轩的诉讼请求。案件受理费100元，由季振轩负担。
二审中，本院到争议地现场进行了实地勘察。争议地整体地块地名为“三不收地”，共有三户家庭在此地块耕种，东侧把地边系董凤清家庭，中间系季振轩家庭，西侧把地边系宋景元家庭，经测量季振轩家庭现耕种的承包地面积确实少于土地台账面积，而董凤清家庭和宋景元家庭在该地块的耕种面积均大于土地台账面积（不排除因把地边拱地头增加面积）。
法院认为：
本院认为，任何组织和个人侵害承包方的土地承包经营权的，应当承担民事责任。季振轩家庭承包的“三不收地”台账记载面积宽度为71.2米，经与烧锅屯村村委会核实，实际分配土地面积与村土地台账面积一致，但实地测量季振林的“三不收地”确实少于台账记载的面积。由于季振轩家庭承包地在整体地块的中间位置，不可能无缘故的出现土地面积减少的情况，因此，可以认定承包地被他人侵占的事实存在。本案中单纯以季振轩东侧地邻为被告无法查明案件事实，必须将季振轩西侧地邻列为本案第三人参加诉讼，才能查明案件事实并作出正确的结论。一审法院仅以季振轩举证不能为由判决驳回其诉讼请求，属于案件基本事实不清，遗漏必须参加诉讼的当事人。
综上所述，一审判决漏列必须参加诉讼的当事人导致认定案件事实不清。按照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）（四）项规定，承担如下：
一、撤销吉林省敦化市人民法院（2018）吉2403民初365号民事判决；
二、此案发回吉林省敦化市人民法院重审。
二审案件受理费100元，退还给季振轩。
审判员：
审判长全智光
审判员朴美兰
审判员林美
书记员：
书记员段崇鹏
裁判日期：
二〇一八年十一月二日
