陕西省定边县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）定刑初字第00034号
当事人：
公诉机关定边县人民检察院。
被告人陈某某，男，汉族，小学文化程度，农民。2010年5月28日因涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪被定边县人民法院判处有期徒刑一年六个月缓刑二年。2011年10月14日因涉嫌犯贪污罪被定边县人民检察院决定刑事拘留，同日由定边县公安局执行，同年10月28日被依法取保候审，后在逃。2014年4月24日因涉嫌犯贪污罪被定边县人民检察院决定刑事拘留，同日由定边县公安局执行。2014年5月8日被定边县人民法院决定逮捕，现羁押于定边县看守所。
审理经过：
定边县人民检察院以定检诉刑诉（2014）101号起诉书指控被告人陈某某犯贪污罪，于2014年5月8日向本院提起公诉。本院于2014年8月6日作出（2014）定刑初字第00156号刑事判决，被告人陈某某提出上诉，榆林市中级人民法院于2014年12月5日以二审期间出现新的证据，影响对上诉人的定罪量刑为由，作出（2014）榆中刑二终字第00114号刑事裁定：撤销本院（2014）定刑初字第00156号刑事判决，发回定边县人民法院重审。本院于2015年1月21日另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。其间，报请榆林市中级人民法院批准延长审限三个月。定边县人民检察院指派检察员王菲、米富华出庭支持公诉，被告人陈某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
定边县人民检察院指控，2011年9月30日，被告人陈某某同延长油田股份有限公司定边采油厂白马崾先采油队豹子掌采油组4778号井场照井工杨某某（已判）多次电话联系，策划盗卖该井场原油。次日凌晨1时许，被告人陈某某驾驶黑色“比亚迪”小轿车带一辆蓝色单桥油罐车，到该井场盗卖原油12.64吨，经鉴定价值人民币70784元。
2011年10月份，被告人陈某某租用苏金山的一辆蓝色153单桥车，10月11日通过电话联系到油罐车司机梁某某让其到定边县樊学镇山上帮自己拉运原油。当晚被告人陈某某乘坐黑色“比亚迪”小轿车，将油罐车带至采油工邵某某（已判）照看的延长油田股份有限公司定边采油厂樊学采油队乔崾先采油组4368井场附近，由张某某（已判）将车带入井场，盗卖原油15.85吨。经鉴定，价值人民币88760元。
认定上述事实的证据有同案犯杨某某、邵某某的供述、证人梁某某、王某甲、王某乙、梁某文、李某某、安某某、段某某、张某某的证言、被害单位的报案材料、营业执照、延长油田股份有限公司定边采油厂证明材料及工作人员岗位职责表、劳动合同书、被告人陈某某通话记录、辨认笔录、指认笔录、含水证明、原油过磅单、情况说明、委托鉴定书、鉴定意见书、暂扣笔录、刑事判决书、户籍信息等证据在卷佐证。据此，公诉机关指控被告人陈某某构成贪污罪，提请本院依法追究被告人陈某某的刑事责任。
庭审中，被告人陈某某对公诉机关指控的犯罪事实持有异议。辩称其正在缓刑考验期，每天连家门也不敢出，不可能去偷油，当时其与朋友一起喝酒，没有作案时间。另外，其不认识照井工和拉油的人，也没有租过油罐车，起诉书指控的内容不属实。
被告人陈某某向法庭提交了以下证据：证人段利山、段银山、段锡山的证言复印件三份（其自述原件在上诉时已递交二审法院），证明2011年9月30日晚其与三名证人在定边县豪庭酒店喝酒。同时要求证人出庭作证。
经审理查明：
一、2011年9月30日，被告人陈某某与延长油田股份有限公司定边采油厂白马崾先采油队豹子掌采油组4778号井场照井工杨某某（已判）多次电话联系，策划盗卖该井场原油。次日凌晨1时许，被告人陈某某驾驶黑色“比亚迪”小轿车带一辆蓝色单桥油罐车，到该井场盗卖原油12.64吨，经鉴定价值人民币70784元。
经当庭举证、质证，认定上述事实的主要证据有：
1、报案材料及证明证实定边采油厂白马崾先采油队豹子掌采油组4778号井场原油被盗，对4778井场涉案储油罐内原油进行液面丈量时发现短缺纯油12.64吨的事实。
2、营业执照及证明证实延长油田股份有限公司定边采油厂系国有企业的事实。
3、同案犯杨某某的供述，2011年6月中旬，其在定边县樊学镇的游戏厅玩游戏时，和周围人谈起其是个钻采照井工，门口有一个人就给了其一个收油人的号码（15594338999），说这个手机号码的机主是收油的。到9月中旬，其玩赌博输钱，要在10月1日前偿还赌债，就在9月29日中午给这个号码打电话说想卖油，对方说顾不上，明天再说。9月30日中午，其又给这个号码打电话，双方约定装满一油罐23000元并约在樊学镇见面。下午6点左右，其到樊学镇街上的网吧上网，到了10月1日凌晨，这个手机号码打过来，来了4个人开着一辆蓝色单桥油罐车（没有车牌号），还有一辆黑色比亚迪小车（车牌号不详），后其和油罐车司机进了井场装油，装了130公分。装好后，油罐车司机给老板打电话，在公路见面后，拿这个手机号的人给了其23000元。
4、通话记录证实被告人陈某某的手机号码15594338999与同案犯杨某某的手机号码15291280225在案发时有多次通话联系的事实。
5、劳动合同制职工合同书证实同案犯杨某某与延长油田股份有限公司定边采油厂签订劳动协议，系该单位工作人员的事实。
6、辨认笔录证实同案犯杨某某能够准确辨认出被告人陈某某就是2011年10月1日凌晨在白马崾先采油队豹子掌区队4778#井场共同实施盗卖原油的人。
7、指认笔录证实同案犯杨某某能够准确指认出定边采油厂白马崾先采油队豹子掌采油组4778号井场系其伙同被告人陈某某盗窃原油的地点。
8、定边县价格认证中心定价鉴字（2011）105号价格鉴定结论书证实涉案原油12.64吨，价值人民币70784元的事实。
9、延长油田股份有限公司定边采油厂白马崾岘采油队证明证实4778井场未安装监控系统及2011年10月份原油含水为37%的事实。
10、定边县公安局石油派出所情况说明证实被告人陈某某、同案犯杨某某涉嫌职务侵占已将此案移交定边县人民检察院的事实。
11、定边县人民检察院收据证实2011年10月30日收到同案犯杨某某涉案款70784元的事实。
12、定边县人民法院（2013）定刑初字第00125号刑事判决书证实同案犯杨某某因犯职务侵占罪于2013年5月27日被定边县人民法院判处有期徒刑二年的事实。
13、户籍证明证实被告人陈某某的年龄等身份事项。
二、2011年10月份，被告人陈某某租用苏金山的一辆蓝色153单桥车，10月11日通过电话联系到油罐车司机梁某某让其到定边县樊学镇山上帮自己拉运原油。当晚被告人陈某某乘坐黑色“比亚迪”小轿车，将油罐车带至采油工邵某某（已判）照看的延长油田股份有限公司定边采油厂樊学采油队乔崾先采油组4368井场附近，由张某某（已判）将车带入井场，盗卖原油15.85吨。经鉴定，价值人民币88760元。案发后，原油被追回并发还。
经当庭举证、质证，认定上述事实的主要证据有：
1、报案材料及证明证实定边采油厂白马崾先采油队豹子掌采油组4368号井场被盗原油的事实。
2、证人苏金山的证言，证实2011年9月下旬，陈某某通过白湾子镇汽车修理工小郑找到其，说要租用其油罐车，租金每天一千元，具体做什么没有说，其就打电话给司机梁某某说有活干了，后让他们二人电话联系的事实。
3、证人梁某某的证言，证实2011年10月份的一天雇主苏金山给其打电话让其去樊学集镇说有活干，具体做什么没有说，只给陈某某的联系方式要其自己联系。后其电话联系陈某某才知道是要开油罐车帮忙拉油。当晚，其在陈某某乘坐的比亚迪轿车的带领下将油罐车装满原油在离开井场的途中车被经警队扣押的事实。同时证实其给苏金山开车期间，只给陈某某拉过这一次原油。
4、证人王某甲、王某乙、安某某、梁某文、李某某（均系定边采油厂保卫科工作人员）的证言，证实2011年10月11日晚23时，五人在采油组油区巡查时发现三辆可疑车辆，一辆比亚迪轿车向樊学驶去，一辆油罐车向乔崾先油区驶去，一辆奥拓车停在不远一个路口处观察油区的动态。两小时后，其五人开车进入乔崾先油区，发现一辆无人驾驶的油罐车装满了一车油，经称量重15.88吨的事实。
5、证人段利山的证言，2011年9月30日之前，其和陈某某及其的两个朋友（其中一个是小许）在长城街王三小吃点二楼喝过酒，但在9月30日没有喝过，喝酒期间其的朋友没有借用过陈某某的电话。2011年10月11日下午6时左右，陈某某给其打电话说晚上开车去樊学，当晚22时左右其驾驶比亚迪F3（宁AW5939）接上陈某某向樊学驶去。24时左右到达樊学后，大约又走了三公里在樊学一号技术站附近被樊学采油队和经警队抓获的事实。同时证实2014年8月份，陈某某的女儿陈凤玲打电话要求和其见面，在定边县明珠路见面后，陈凤玲问其是否和陈某某在豪庭酒店喝过酒，其说喝过。陈凤玲让其出具一起喝酒的证明，其就写了，当时喝酒时间其记不清楚了，陈凤玲让把时间写在了2011年9月30日晚上到10月1日的凌晨。
6、证人苗雨的证言，2014年段利山找到其让写个证明，证明其和段利山在一起喝酒的情况，当时其说不知道时间和不认识人是谁，段利山就给其提供了一份已写好的证明让照上写，处于个人关系的情况下其就照写了。
7、定边县人民检察院反贪局情况说明证实（2015）定刑初字第00034号补充材料函要求补充查明段利山、段银山、段锡山、苗雨四人是否在陈某某贪污一案中涉嫌伪证，经调查依法向段利山、苗雨核实并形成了笔录。段锡山、段银山二人经多次寻找未能找到。
8、同案犯邵某某的供述，2011年10月11日晚上9时左右，张建利给其打电话说盗卖原油的事，并说好要先来井场探路，10点多张建利看了井场情况。凌晨一点张建利和一司机开着单桥蓝色油罐车来到井场，其开启齿轮泵大约装了40分钟，期间张建利将19000元塞进其衣兜里出了井场。油罐车出了井场就被经警队查获，当晚三点其就被经警队带走的事实。
9、同案犯张某某（系张建利）的供述，2011年10月11日其与邵某某电话联系盗卖邵某某所照看的定边采油厂樊学采油队乔崾先采油组4368井场的原油，当晚盗窃成功后给了邵某某19000元，后在离开井场的途中被经警队抓获的事实。
10、定边采油厂原油发运过磅化验单证实定边采油厂樊学采油队乔崾先采油组4368井场被盗原油重量为15.88吨的事实。
11、电话通话记录证实被告人陈某某的手机号码15594338999与单桥油罐车车主苏金山的手机号码13289757107、梁某某的手机15191257213、段某某的手机号码15877563111在案发前后多次通话联系的事实。
12、定边县价格认证中心定价鉴字（2011）102号价格鉴定结论书证实涉案原油15.85吨，价值人民币88760元的事实。
13、辨认笔录证实同案犯张某某、梁某某能够准确辨认出被告人陈某某的事实。
14、劳动合同制职工合同书证实同案犯邵某某与延长油田股份有限公司定边采油厂签订劳动协议，系该单位工作人员的事实。
15、定边县樊学乡田台尔村民委员会证明证实同案犯张某某身份信息的事实。
16、定边县公安局出具情况说明证实案发后苏金山下落不明、梁某某因吸食毒品被定边县公安局强制戒毒两年，现羁押于定边县看守所的事实。
17、定边县石油派出所暂扣笔录证实2011年10月12日从被告人陈某某处扣押手机一部（型号为金立15594338999）、起亚小车一辆、钥匙一把、人民币270元。
18、定边县人民法院（2012）定刑初字第00032号刑事判决书证实同案犯邵某某因犯职务侵占罪于2012年2月27日被定边县人民法院判处有期徒刑二年并没收涉案赃款19000元的事实。
19、请求书证实被告人陈某某家属请求法院对陈某某从轻处罚的事实。
20、定边县公安局石油派出所出具的情况说明证实对证人王某甲、李某某、安广光的证言系依法获取。
21、定边县检察院反贪局出具情况说明证实同案犯张建魁的谈话是由侦查人员依法进行的。对于调取的通话记录，是该局依法向通信部门提供相关手续后调取，通信部门以电子版的形式提供，由侦查部门自行打印，故未能背书。证人王某甲、李某某、安广光的证言由石油派出所获取，经该局侦查人员求证，对上述人员证言的获取系依法获取。
上述证据来源合法，证据之间相互关联，印证一致，所证明的事实清楚，能够形成证据锁链，本院予以认定。
另查明，被告人陈某某因犯掩饰、隐瞒犯罪所得收益罪于2010年5月28日被定边县人民法院判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币五千元，缓刑考验期至2012年6月10日止。被告人因掩饰、隐瞒犯罪所得收益罪被羁押5个月18天。
上述事实，控、辩双方在开庭审理过程中均无异议，并有定边县人民法院（2010）定刑初字第070号刑事判决书、释放证明等证据在卷证实，足以认定。
法院认为：
本院认为，被告人陈某某伙同延长油田股份有限公司定边采油厂采油工杨某某、邵某某，利用二人采油工的职务便利，盗卖其所照看井场的原油，数额巨大，其行为侵犯了公共财物所有权，构成职务侵占罪共犯。杨某某、邵某某受聘担任采油厂的采油工人，二人当班期间负责采油、原油脱水、照井等不具备职权的劳务活动及一些简单技术服务工作，不属国有公司中从事组织、管理等事项的公务人员。二人的身份不符合贪污罪的主体构成要件，故公诉机关指控贪污罪名显属不当，应予纠正，应当按照职务侵占罪追究被告人陈某某的刑事责任。被告人陈某某在缓刑考验期内又犯新罪，应当撤销缓刑，对所犯的新罪作出判决，将原判刑罚和新罪所判处的刑罚，实行数罪并罚，决定执行的刑罚。关于被告人陈某某辩称其并未参与两起盗窃原油的辩解，经查，卷内同案犯杨某某、邵某某的供述、证人证言、辨认笔录、指认笔录、通话记录等证据均证实被告人陈某某参与盗卖原油的事实，且证据之间相互印证，能够形成一个完整的证据锁链，故对其辩解不予采纳。被告人陈某某要求证人当庭出庭作证，本院经审查认为公诉机关出示的证人证言取证来源合法，内容客观公正，系证人的真实意思表示，可以作为定案依据，故对其请求本院不予支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第二十五条第一款、第六十九条、第七十七条之规定，判决如下：
裁判结果：
一、撤销陕西省定边县人民法院（2010）定刑初字第070号刑事判决书中对被告人陈某某犯掩饰、隐瞒犯罪所得收益罪判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年的缓刑部分。
二、被告人陈某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年六个月，与犯掩饰、隐瞒犯罪所得收益罪判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五千元（已缴纳），数罪并罚，决定执行有期徒刑六年（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2014年4月24日起至2019年10月20日止。羁押期间取保候审的，刑期的终止日顺延。），并处罚金人民币五千元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或者直接向陕西省榆林市中级人民法院提起上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审判员：
审判长李彩霞
审判员贾树梅
审判员周东晓
书记员：
书记员齐浩宇
裁判日期：
二〇一五年五月二十九日
