山东省泰安市岱岳区人民法院

民 事 判 决 书

（2015）岱民初字第889号

原告（反诉被告）莱芜市牛泉建安有限公司，住所地莱芜市莱城区牛泉镇杜官庄村。

法定代表人吕树鹏，经理。

委托代理人花富明，该公司员工。

委托代理人刘建鹏，山东恒志远律师事务所律师。

被告（反诉原告）泰山玻纤莱芜非金属微粉有限公司，住所地莱芜市牛泉镇向阳村。

法定代表人殷善坤，董事长。

委托代理人姜兴柱，该公司总经理。

委托代理人李文科，山东金长虹律师事务所律师。

原告（反诉被告，以下简称原告）莱芜市牛泉建安有限公司（以下简称牛泉建安）与被告（反诉原告，以下简称被告）泰山玻纤莱芜非金属微粉有限公司（以下简称玻纤微粉）建设工程施工合同纠纷一案，山东省莱芜市中级人民法院将该案移送本院审理后，本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告牛泉建安委托代理人花富明、刘建鹏，被告玻纤微粉委托代理人姜兴柱、李文科到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告牛泉建安诉称，2007年7月，原告承包了被告发包的泰山玻纤莱芜非金属微粉有限公司生产附房、空压机房等工程即室外零星工程，承包工程后，原告成立了项目部并进行了施工。在工程价款审计过程中，被告以种种理由扣除原告工程款，原告对此表示异议，致使工程款至今未能结算。为尽快解决工程款问题，2014年4月17日，原告委托造价咨询公司进行了审计，原告施工的工程结算造价为1561353.32元，扣除被告已经支付的661000元工程款，被告尚欠原告工程款900353.32元。另，2007年7月17日，原告支付给被告押金5万元，被告至今未退还给原告。根据《合同法》的规定，原告已经按照要求进行了工程施工，工程也已经交付给被告使用5年之久，原告已经履行了合同义务，被告应该支付原告剩余工程款900353.32元及其利息，应该返还押金5万元，并按照法律规定支付相关利息。被告的行为已经严重侵害了原告的合法权益，致使原告经营陷入困境，至今仍拖欠农民工工资。为维护原告合法权益，原告特诉至贵院，请求依法判令被告支付工程款900353.32元及利息，判令被告返还押金5万元并支付利息，本案受理费、鉴定费7600元由被告承担。

被告玻纤微粉辩称，原告诉讼请求已超过诉讼时效不应得到支持，5万元为履约保证金，在原告违约的情形下不应当返还原告，鉴定费为原告自行支出费用，要求被告承担没有任何法律依据。

被告玻纤微粉反诉称，反诉人与被反诉人于2007年8月30日签订建设工程施工合同后，被反诉人于2014年就该合同向法院提起诉讼，诉请反诉人向其支付工程款及利息。反诉人认为，被反诉人的诉请毫无依据，反诉人不仅向被反诉人超付了工程款，而且被反诉人存在工期严重延误的情形。依据双方所签订的合同可知，双方在合同中约定工期为2007年9月6日至2007年11月4日，并约定工期延误一天则赔偿5000元。合同签订后，被反诉人直至2008年6月份才完成部分工程，其后则擅自强行停工，无端拒绝对剩余工程进行施工。无奈之下，反诉人只能找其他施工队伍进行施工，直至2009年4月工程才初步完工。被反诉人的行为，致使反诉人未能如期进行生产，给反诉人造成了巨大经济损失，故诉至法院，要求判令被反诉人支付反诉人违约金845000元，并承担反诉费用。

原告牛泉建安对被告提出的反诉辩称，反诉人泰山玻纤莱芜非金属微粉有限公司的反诉事实与理由不成立，其反诉请求不成立。反诉人的反诉请求已经超过了诉讼时效，按照反诉人说法，从2008年6月计算至现在，时间长达8年，反诉人从未向答辩人就所谓的工期延误问题主张权利，已经超过了诉讼时效。本诉与反诉属于两个独立的诉讼，本案中反诉人的反诉已经超过了诉讼时效。一、涉案工程不存在工期延误的问题，实际工期比合同计划工期长是因为工程存在变更或反诉人原因造成的，这属于计划工期的顺延，不属于工期延误。二、反诉人发包的工程属于典型的“三无工程”，没有土地手续、没有规划手续、没有建设施工手续，因此，在施工过程中，主管部门不断来施工现场，要求停止施工，补办手续。这就导致无法施工，因此，工期应当顺延，责任应当由反诉人承担。三、反诉人未按照进度及时拨付工程款，未及时供料。从2007年10月11日至2008年7月6日，反诉人分若干次拨付现金401000元，材料合价260000元，正是由于反诉人拨款、供料不及时才导致工期延长。四、地基超出原设计深度，这就增加了隐蔽工程量，由于超深，地下河水上涨，增加了反诉人施工难度，增加了排水天数。五、在施工过程中，反诉人不断增加零星工程，工程造价达到75万元，占合同价款的1/3。正是由于上述几个因素导致了工期较长，但是，这都是由于客观原因或反诉人原因造成的，并不是答辩人原因造成的；答辩人一直忠实履行合同的约定，但是，在未经工程总包方即答辩人同意的情况下，反诉人将部分工程又承包给了他人，反诉人这种严重违约行为直接导致答辩人合同利益受损，同时打乱了答辩人的施工工序；反诉人要求支付违约金也不能成立，因为，反诉人没有实际损失。相反，由于反诉人未支付工程款，导致答辩人至今未能支付工人工资、材料款，并且负担着高额的利息损失。退一步讲，即使反诉人主张的理由成立，反诉人主张的违约金数额太高，已经超过了建筑行业的盈利水平和法律的规定。综上所述，反诉人反诉请求已经超过了诉讼时效，反诉人要求支付违约金也无事实及法律依据，因此，应当依法驳回反诉人的反诉请求。

经审理查明，2007年8月30日，原告牛泉建安与被告玻纤微粉签订建设工程施工合同一份，约定被告将其公司生石灰项目建筑工程交由原告进行施工，合同约定：工程内容包括土建及装饰工程、水电暖安装，工程范围为工程量清单范围内的土建及装饰、图纸工程量清单范围内的水电暖安装，开工日期为2007年9月6日，竣工日期为2007年11月4日，合同工期总日历天数60天，合同价款为206万元整，合同签订地点为泰安市岱岳区。在合同专用条款中，约定适用标准及规范为国家及省颁布的先行有关施工验收规范、建筑工程质量评定标准、建筑工程操作规程及本工程施工中的有关规范；监理单位委派的工程师为赵风翔；关于发包人工作，其中约定发包人负责在现场将水准点及坐标控制点以书面形式交给承包人，做好交验报告。关于工期问题，双方约定：由于乙方原因造成工期拖延，执行投标书中要求，即延误一天，乙方向甲方赔偿5000元人民币；由于甲方原因造成工期拖延，甲方应提前3-5天通知乙方，乙方做好施工调整，并相应顺延工期；隐蔽工程量增加时，相应顺延工期，由监理工程师和甲方派驻的工程师确定；可能出现的，但不是乙方造成的过失或违约造成的，也不是甲方原因造成的，顺延工期；若因甲方工程款暂时不到位，乙方不得拖延工期。关于合同价款及支付，约定本合同采用固定单位综合单价方式确定，不因市场因素而变化；涉及变更及隐蔽工程和签订工程量据实计算、结算同投标书要求，工程发生变更的，工程量清单及报价表中材料综合单价保持不变，甲方根据实际工程量推定工程总承包价；招投标文件中未列出的工程项目，如有发生，双方届时协商单价；合同约定本工程无预付款，付工程款的同时，发包方供应的材料款，按比例抵扣工程款；关于工程量确认，约定每月25日前承包方将已完工程量报告一式三份，交监理工程师，监理工程师收到后七日内审核完成；关于付款进度，约定不要付款款，工程完工基础时付合同价款的15%，工程竣工后再付合同价款的65%，工程验收检测合格后再付合同价款的15%，余款为质保金，一年后付清；关于担保，约定承包人向发包人提供履约担保，担保方式为伍万元现金；双方在合同还另行约定了其他相关事项。合同签订后，原告依约组织人员进行了相关施工，直至2008年6月份双方因发生争议，原告撤出该工程施工，期间被告累计支付原告工程款661000元，并提供甲供建材价值共计554771.40元。另查明，涉案工程项目于2009年4月投入使用。2009年5月，被告曾委托审计单位对涉案工程价款进行审计，因双方对部分施工项目及造价认定存在争议，致使审计未能进行，双方为此曾于2012年三、四月份间多次发函协商。又查明，2012年，吕树亮主张其以牛泉建安涉案工程项目部名义进行涉案施工，为此将牛泉建安、玻纤微粉诉至莱芜市莱城区人民法院主张工程款项，后该院以其主体不适格为由驳回起诉。后原告将被告诉至莱芜市莱城区人民法院，因被告提出管辖权异议，该案经山东省莱芜市中级人民法院移送至本院审理。案件审理过程中，因双方对工程价款存在争议，经本院委托，山东信正工程项目管理有限责任公司出具了工程造价鉴定意见书，认定原告所施工的涉案工程造价为1663318.22元，原告为此支出鉴定费26000元。

以上事实有投标书、建设工程施工合同、收据、来往函、施工图纸、签单、鉴定报告、鉴定费发票及当事人陈述等在案证实。

庭审中，原告主张涉案工程中地面施工项目系由其施工，被告对此予以否认称系原告撤出后被告另行承包给他人施工；原告另主张生石灰储存棚、炉窑防雷、配电室均由其进行施工，对此被告均予以否认。

本院认为，原告牛泉建安与被告玻纤微粉间所签订的建设工程施工合同，意思表示真实，内容及形式均不违反法律规定，属有效合同，双方均应全面履行。合同签订后，原告依约进行了工程施工，虽然在施工过程中双方因存在争议导致合同终止，但因涉案工程现已投入使用，应视为已竣工验收，故原告就其施工工程量，仍有权主张相应工程价款。关于被告抗辩的诉讼时效问题，本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，现行建筑行业及施工中经常存在设计变更、施工变动、工期延长等种种情形，本案双方在后期的结算审计中曾发生过争议，就本案所涉工程在后期亦发生过诉讼案件，被告以原告怠于催要超出诉讼时效的主张，显然也有悖于日常认知，故本院对该抗辩主张不予采信。

本案的第一个争议焦点在于涉案工程中施工项目及工程价款的确定问题。本院认为，建设工程具有周期长、程序繁琐等特点，在合同履行中经常发生合同内容变更或者合同未规定的事项，在此情况下当事人对工程量有争议的，应当依照施工过程中所形成的工程签证或双方共同认可的书面文件进行确认，庭审中关于争议的院内路面、生石灰储存棚、炉窑防雷、配电室等施工项目，原告主张系由其施工，但其向本院提交的监理工程师赵凤林个人说明及图纸等相关材料，以及其申请出庭证人的证言，均非可以作为确认工程量的直接依据，在被告对上述施工项目均予否认的前提下，原告应承担相应举证不能的责任。关于双方争议的工程量价款，经本院委托，山东信正工程项目管理有限责任公司就上述争议问题出具了工程造价鉴定意见书，该鉴定机构系经双方选定，具备相应鉴定资质，鉴定程序合法，其鉴定所依据的相关检材均已经过双方质证，并经实地勘验，其鉴定意见均是在此基础上根据现行的国家标准作出，故对该鉴定意见所认定原告所施工的涉案工程造价为1663318.22元结论，本院依法予以采信，扣除被告已支付的工程款661000元，以及施工期间所提供的甲供材料价款554771.40元，被告仍拖欠原告工程款447546.82元，该款项被告应予支付。

关于本案所涉的原告要求返还履约保证金诉请及被告要求支付违约金的反诉诉请，其是否应予支持的前提在于确定原告在施工过程中是否存在违约行为，即本案的另一个争议焦点。关于被告提出原告施工存在质量问题的主张，被告为证明其主张提交了检验报告，对此本院认为，该检验报告系被告单方委托，其针对检验项目砼回弹所作出的“施工外观质量差、对砼回单强度有一定的影响，未能达到预期目标的强度等级”的结论，亦无法直接证实原告施工工程质量未达到双方在合同中约定的适用标准，且涉案工程被告后期已实际投入使用，故对被告提出的该主张，本院不予采信；关于被告提出原告存在延误工期的违约情形，本院认为，在建设工程施工合同履行过程中，由于受各种主客观因素的影响，工期延误的情形普遍存在，但造成工期延误的因素很多，很多工期延误的原因不可一概归责于承包人，对此应看原告方是否具有工期顺延的正当理由，从庭审查明来看，双方均认可在施工初期被告方的相关手续并不完备，从合同履行情况来看，存在天气、工程变更等因素，且双方在施工期间亦存在争议，进而导致双方终止合同了履行，而同时在后期双方就工程款审计事宜的来往回函中，对于因甲方原因导致工期顺延的误工损失以及被告主张的原告工期延误的违约责任问题，双方对此均未提及，故本院对被告提出原告存在违约情形的主张不予采信，原告所交付被告的履行保证金5万元，被告应予返还，同时被告所提的反诉主张，并无相关的事实及法律依据，本院依法不予支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条、第十三条、第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：

被告泰山玻纤莱芜非金属微粉有限公司自本判决生效之日起十日内支付原告莱芜市牛泉建安有限公司工程款共计447546.82元；

被告泰山玻纤莱芜非金属微粉有限公司自本判决生效之日起十日内返还原告莱芜市牛泉建安有限公司履约保证金50000元，限于履行上述第一项时一并履行完毕；

三、驳回原告莱芜市牛泉建安有限公司的其他诉讼请求；

四、驳回反诉原告泰山玻纤莱芜非金属微粉有限公司的反诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本诉案件受理费13304元，鉴定费26000元，项合计39304元，由原告负担18890元，由被告负担20414元；反诉案件受理费6125元，由反诉原告泰山玻纤莱芜非金属微粉有限公司承担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省泰安市中级人民法院。

审判长杜庆文

人民陪审员法清文

人民陪审员霍广乐

书记员崔春燕

二〇一六年八月十六日