山东省日照市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2020)鲁11刑终128号
当事人：
原公诉机关山东省莒县人民检察院。
上诉人（原审被告人）王国旗，男，1965年2月26日出生于江苏省无锡市梁溪区，汉族，初中文化，无业，户籍地无锡市梁溪区，住无锡市梁溪区。因涉嫌犯诈骗罪于2019年8月8日被郑州铁路公安处乘警支队乘务一大队抓获并临时羁押于郑州铁路公安处看守所，同年8月10日被莒县公安局刑事拘留，同年9月12日被逮捕。现羁押于莒县看守所。
指定辩护人张传信，山东文科律师事务所律师。
审理经过：
山东省莒县人民法院审理山东省莒县人民检察院指控原审被告人王国旗犯诈骗罪一案，于二○二○年六月十八日作出（2020）鲁1122刑初216号刑事判决。原审被告人王国旗不服，提出上诉。本院于二○二○年七月二十八日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：2017年7月份，被告人王国旗向日照市五莲县的赵某称其朋友吴某能够介绍融资渠道为莒县国有资本运营有限公司(现莒县国有资本控股集团有限公司)融资7亿元建设莒县3D打印产业园项目，其可以承包该工程并让赵某施工，赵某信以为真并借用中启胶建集团有限公司的施工资质欲承揽该工程。
2017年9月20日，被告人王国旗以中启胶建集团有限公司的名义与莒县国有资本运营有限公司签订建设莒县3D打印产业园项目的《施工总承包合同》，合同约定工程暂估价6.5亿元，如融资不能到位，该施工合同无效。合同签订后，被告人王国旗在明知吴某融资未到位、合同不生效的情况下，谎称融资已经部分到位，需要活动资金为由，要求赵某支付200万元“合作意向金”。2017年9月27日，被告人王国旗与赵某签订《合作施工协议》，协议约定王国旗将莒县3D产业园项目主体分包给赵某，赵某支付给被告人王国旗200万元“合作意向金”，如在2017年11月15日之前不能进场开工拿到预付款，被告人王国旗必须立即返还赵某200万元“合作意向金”。合同签订后，赵某于2017年9月28日、9月30日通过王某的银行卡给被告人王国旗打款共计200万元。被告人王国旗收到该款后，将其中45万元转给吴某供其偿还个人欠款，其余部分用于个人消费及偿还自己在无锡欠下的个人高息借款、信用卡欠款，均未用于融资及工程建设。
2017年11月份，赵某见被告人王国旗未能按照《合作施工协议》约定履行相关义务，便要求被告人王国旗返还“合作意向金”200万元，被告人王国旗无力偿还，便以继续承揽3D产业园需要疏通关系为由，于2018年1月11日、1月22日从郑某处借款共计130万元。被告人王国旗收到郑某打款后，将其中85万元偿还赵某、5万元转给吴某供其偿还个人欠款，其余部分用于个人消费及偿还自己在无锡欠下的个人高息借款、信用卡欠款，均未用于融资及工程建设。综上，被告人王国旗诈骗赵某、郑某工程款共计245万元。
上述事实，有下列证据予以证实：
1、书证
（1）受案登记表，证实2019年5月22日，山东省日照市五莲县的赵某报案至莒县公安局经济犯罪侦查大队，称其被王国旗与吴某诈骗115万元，要求查处。
（2）立案决定书，证实莒县公安局于2019年7月19日决定立案侦查。
（3）户籍信息，证实王国旗身份信息情况。
（4）抓获经过、羁押证明、火车票、移交证，证实王国旗于2019年8月8日乘坐火车时被郑州铁路公安处乘警支队乘务一大队民警抓获并被临时羁押于郑州铁路公安处看守所，后移交莒县公安局。
（5）吴某与赵某聊天记录一份，证实赵某找王国旗要钱，王国旗不接电话也不回电话的事实。
（6）赵某提供的现场照片7张，证实王国旗在签订协议之前向赵某介绍莒县3D产业园项目位置的事实。
（7）《施工总承包合同》一份，证实2017年9月20日，王国旗以中启胶建集团有限公司的名义与莒县国有资本运营有限公司签订建设莒县3D打印产业园项目的《施工总承包合同》，该合同为意向性合同，工程暂估价6.5亿元，如融资到位合同生效，融资不能到位，该施工合同无效。
（8）《合作施工协议》一份，证实王国旗与赵某协议约定王国旗将莒县3D产业园项目主体分包给赵某，赵某支付王国旗200万元“合作意向金”，并约定如在2017年11月15日之前不能进场开工拿到预付款，王国旗必须立即返还赵某200万元“合作意向金”，郑某作为担保人在协议书上签字。
（9）银行交易明细，证实王国旗于2017年9月28日、9月30日收到王某转账200万元、于2018年1月11日、1月22日收到郑某的会计邬国栋转账130万元，后将收到的打款转账给吴某50万元、偿还赵某85万元以及用于偿还其在无锡欠下的个人高息借款、信用卡欠款及个人消费，未用于融资及工程建设。
（10）借条一份，证实2018年2月13日，王国旗为郑某书写借条一份，备注该借款用于承揽工程，待工程合同签订下来此借条作废。
（11）无锡市不动产（房屋）登记薄证明，证实王国旗将其名下的两套房产抵押借款以及被查封的事实。
（12）无锡市存量房买卖合同，证实王国旗于2018年11月16日将其位于滨湖区湖滨壹号花园的12-1303房产以200万元价格出售的事实。
（13）山东省日照市莒县3D打印产业园合作框架协议、合同协议书，证实莒县人民政府于2017年10月7日与山东南郊电建设投资有限公司、青建集团股份公司签订了莒县3D打印产业园合作框架协议，工程由青岛天海润工程公司实际建设。
2、证人证言
（1）证人吴某的证言，证实其没有融资的能力，只是介绍有融资能力的企业到莒县，如果融资成功就成功，不成功也没有办法。其和王国旗与莒县国有资本运营有限公司签订《施工总承包合同》的时候，工作人员说过签订的这份合同是一个意向性的合同，并不是最终合同，如果其他公司能够融资的话，会先跟其他公司签订正式合同，当时王国旗在场，这些事情王国旗都清楚，其也跟王国旗说过融资不能保证成功，其只是牵线搭桥，并不起主导作用。签完合同之后，其和王国旗就离开了莒县，后期因为无锡的高利贷找其催还欠款，其就找王国旗借了40万元，这些钱被其偿还了在外面的高息借款。2018年年初其和王国旗又到莒县一次，当时想着来催一下融资的事情，但是没有什么进展，这个事情就算是失败了。
（2）证人徐某的证言，证实其是莒县国有资本控股集团有限公司工作人员，莒县3D打印产业园由莒县人民政府授权莒县住房和城乡规划建设局作为实施机构与中标社会资本签订《PPP项目合同》，待项目公司成立后，实施机构与项目公司重新签订《PPP项目合同》，或实施机构、中标社会资本与项目公司三者签署承继《PPP项目合同》的《补充协议》。合作期政府方负责规划设计、土地、环评、立项等前期手续的办理等工作，项目公司为项目的融资主体，具体的融资工作由中标社会资本承担，项目公司负责项目的建设管理工作。莒县3D产业园项目于2017年9月底与山东南郊电建设投资有限公司、青建集团签订了战略合作框架，后由青岛天海润工程公司实际建设。
（3）证人刘某的证言，证实其是莒县国有资本控股集团有限公司工作人员，2017年认识的吴某，当时吴某说她是中铁四局的工作人员，吴某想用莒县人民医院为主体做融资租赁业务，但是后期没有成功，又看中了3D打印产业园项目，她找了一家“中启胶建”的公司与莒县国有资本控股集团有限公司签订了施工总承包合同，这只是一份意向性合同，表明由建设方带资建设，如果融资不到位，合同无效，后期中启胶建也没有人来跟其接触项目的事情，其公司就将项目交给了其他建设方。
（4）证人时某的证言，证实王国旗曾找其借款大约十几万元，2017年王国旗向其还款99000元。其还听说王国旗在无锡有大量的借款没有归还，2016年他仅还借款利息就还了100多万元，房产都抵押给他人了。
（5）证人魏某的证言，证实2016年或者2017年的时候，王国旗从其手里借款53000元，到2017年10月3日才归还。
（6）证人付某的证言，证实2017年四五月份，王国旗从其家里借款13200元，到了2017年9月29日，王国旗通过银行卡将借款归还。2018年王国旗从其家里借了8万元钱，到现在也没有归还。
（7）证人丁某的证言，证实2017年四五月份，王国旗找其借了25万元，直到2017年9月底才将借款归还，另外支付了1万元的利息。
（8）证人宋某的证言，证实王国旗经常以做工程需要周转资金为由找其借款，2017年10月份王国旗归还了5万元，到现在还有部分没有归还。
（9）证人陈某的证言，证实2017年年初，王国旗以做工程需要资金周转为由向其借款10万元，到了2017年10月份才归还。
（10）证人唐某的证言，证实王国旗在2017年8月份找其借款130万元，并抵押了两套房产，一直到2018年11月份才将借款还清。2017年9月至11月份，王国旗通过银行打款107000元是归还的利息。
3、被害人陈述
（1）被害人赵某的陈述，证实2017年8月份的时候，王国旗和吴某称莒县政府引进了莒县3D打印产业园项目，他们能承揽这个项目的建设施工工程，其为了承揽这个工程，就借用了“中启胶建”公司的资质，后在王国旗和吴某带领下，中启胶建公司来人到莒县国资控股公司签订了合同。当天下午，王国旗和吴某在莒县万沙金宾馆的房间里告诉其和郑某，他们已经为3D打印产业园融资2亿元，剩余的5亿元还需要资金去疏通关系，并且保证融资肯定能够成功。第二天，其和王国旗、吴某在郑某的办公室里见面，通过讨价还价，定下来支付给他们200万的资金，他们将这个项目交给其和郑某施工。2017年9月27日，其和王国旗签订一份合作施工协议，并于2017年9月30通过王某打款给王国旗200万元。如果知道王国旗用这200万元归还他在无锡的高息借款，其肯定不会同意给王国旗钱的。
（2）被害人郑某（曾用名郑洪军）的陈述，证实内容与赵某证实内容基本一致。还证实，2018年年初的时候，王国旗和吴某来莒县，向其称2018年1月10日融资就能全部到位，为使资金尽快到位，需要300万元送礼走动，其看着工程应该问题不大，就分三次给了王国旗150万元，其中两次是打卡130万元，还有一次是给了王国旗20万元现金。2018年2月13日王国旗为其书写借条一份，备注该借款用于承揽工程，待工程合同签订下来此借条作废。
4、被告人供述
被告人王国旗的供述，证实2017年中旬，吴某说她认识莒县国资公司的领导，她跟国资公司的领导谈好了，如果能够融资6.5个亿，就将莒县建设3D打印产业园的项目让其和吴某去建设。赵某听说可以拿到6.5个亿的工程，主动联系了有资质的中启胶建集团有限公司，其用中启胶建公司与莒县国资公司签订《施工总承包合同》，内容主要是6.5亿元的融资款到位后，合同成立，这6.5亿元用来建设莒县3D打印产业园。之后，其和赵某签订了一份合作施工协议，主要内容就是赵某出资200万元作为合作意向金，工程开始之后作为工程前期的投入资金，当时赵某还要求其出示相关的财产证明，其出示了手机上拍的两套房产证明，当时这两套房产都是有抵押和贷款的，但是房产证上看不出来，现在这两套房产其中一套已经过户给借给其高息借款的人，另一套被另外一家高息借款公司起诉。到2018年年初的时候，融资的事情都没有动静，赵某想退出并让其退钱，但是其已经将赵某给的200万元都还给别人了，其就到莒县找到郑某，跟郑某说赵某想退出莒县3D打印产业园项目拿回200万元合作意向金，为了把钱退给赵某，其就找郑某借款130万元，许诺等融资下来之后就还给郑某，郑某同意之后，其给郑某写了一张150万元的借条。其收到赵某的200万元后，除给了吴某50万元外，剩余的都让其用来归还了高息借款，还有的归还了信用卡和小额贷款。其收到郑某的130万元之后，除了归还赵某85万元外，也都被其用于归还在无锡的高息借款。吴某是融资的中间人，但是其和吴某合作之前，并无融资的经验和成功的案例。
5、辨认笔录
被害人赵某的辨认笔录，证实赵某辨认出王国旗和吴某。
原审法院认为，被告人王国旗以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪，应追究其刑事责任。关于被告人王国旗提出的其没有收到赵某、郑某的钱，王某打给其200万元属于误打的辩解，经查，被告人王国旗收到赵某200万元、郑某130万元的事实，有被告人王国旗在侦查阶段的供述、被害人赵某、郑某的陈述以及银行交易明细可以证实，被告人王国旗的辩解不成立。关于辩护人提出的被告人王国旗没有虚构事实、隐瞒真相的行为，也不具有非法占有的目的，其行为不构成诈骗罪的辩护意见，经查，被告人王国旗与被害人赵某、郑某之间的资金往来表面看是合作关系、借贷关系，但是认定被告人王国旗是否有欺骗行为及是否具有非法占有的目的，要从客观实际情况来分析：首先，被告人王国旗在明知吴某融资不到位、合同不成立的情况下，谎称融资已经部分到位，需要活动资金，以收取合作意向金、借款为由分别收取被害人赵某、郑某现金，具有虚构事实、隐瞒真相的客观行为；其次，从被告人王国旗有无偿还能力来看，在案证据显示，被告人王国旗在无锡欠下大量高息借款未能偿还，并且两套房产均存在抵押借款，其没有偿还赵某、郑某工程款的能力；再次，从被告人王国旗收取赵某、郑某工程款的去向来看，其收取的工程款均未用于融资及工程建设，而是被其偿还个人高息借款、借给吴某及偿还赵某，该“拆东墙补西墙”的行为不是有效投资行为，无法获取正常投资带来的预期收益，进而导致最终无法履行还款义务；最后，从合同履行能力和条件来看，被告人王国旗和吴某没有融资的经验和融资成功的案例，也未能融资到任何资金、承揽到任何工程，莒县人民政府早已将3D打印产业园项目承包给其他企业，被告人王国旗根本不具有履行合同的能力和条件。综上，被告人王国旗以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，其行为符合诈骗罪的构成要件，辩护人的相关辩护意见不成立。被告人王国旗应将违法所得退赔被害人。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条之规定，以被告人王国旗犯诈骗罪判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币五十万元；责令被告人王国旗将违法所得款人民币二百四十五万元退赔被害人赵某、郑某。
一审宣判后，原审被告人王国旗不服，提出上诉称：1、一审法院认定事实不清，证据不足，现有证据不能认定其构成诈骗罪；2、吴某构成诈骗罪，请求法院追究吴某的刑事责任。其辩护人提出:1、上诉人王国旗不构成诈骗罪；2、上诉人王国旗的还款能力与本案没有关联性。
经二审审理查明的基本事实和证据与一审一致。
法院认为：
本院认为：上诉人王国旗以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪。原判定性准确。
针对上诉人王国旗提出“一审法院认定事实不清，证据不足，现有证据不能认定其构成诈骗罪”的上诉理由，及辩护人提出的相关辩护意见，经查，本案证据能够证实，上诉人王国旗在房产被抵押、大量高息借款未能偿还的情况下，明知吴某融资不到位、合同无法履行，对被害人赵某谎称能够承揽到该项目，融资已经部分到位，骗取了被害人赵某200万元“合作意向金”，后又以疏通关系为由骗取郑某130万元，用骗取郑某的钱归还了赵某85万元，共骗取二人245万元，均未用于融资及项目建设。可见，上诉人王国旗编造融资已经到位，使得被害人陷入错误认识，从而骗取了被害人的款项，将所骗款项用于偿还了其他个人债务及个人消费，足以证实上诉人以非法占有为目的，实施了骗取被害人款项的诈骗行为，构成诈骗罪。上诉人的上诉理由及辩护人的相关辩护意见不成立，本院不予采信。关于上诉人王国旗提出“吴某构成诈骗罪，请求法院追究吴某的刑事责任”的上诉理由，经查，在侦查阶段，吴某因涉嫌诈骗罪被莒县公安局刑事拘留，后因事实不清、证据不符合逮捕条件，莒县人民检察院未批准逮捕，在本案中亦未对吴某提起公诉。吴某是否涉嫌犯罪，不影响上诉人王国旗犯罪事实的认定。故该上诉理由不成立，本院不予采纳。
综上，原审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
裁判结果：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判员：
审判长胡凤霞
审判员周涛
审判员赵艳霞
书记员：
法官助理王竹新
书记员张永乐
裁判日期：
二〇二〇年九月二十七日
