山东省平度市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）平商初字第1426号
当事人：
原告(反诉被告)徐友，农村居民。
委托代理人陈寿峰，系平度成德法律服务所法律服务工作者，城镇居民。
被告(反诉原告)卢中磊。
委托代理人李涛，北京鑫兴（青岛）律师事务所律师。
审理经过：
原告徐友与被告卢中磊承揽加工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告徐友的委托代理人陈寿峰，被告卢中磊的委托代理人李涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告徐友诉称，2013年3月23日，原、被告签订了石材加工定做协议书，原告以包工包料的方式，承揽了被告的花岗岩大理石石材加工业务。协议签订后，原告依约保质保量地全部履行了协议。2014年1月22日经双方结算，原告共计为被告提供了668424元的石材，被告已给付石材款600000元，尚欠68424元至今未付。原告请求依法判令被告立即支付所欠石材款和石材加工费68424元，本案的诉讼费用由被告承担。
被告卢中磊辩称，一、原告未按照石材加工定做协议书约定的数量、期限交付货物。二、原告提供的石材未达到协议约定的质量标准。三、原告应支付违约金160200元。协议第4条约定“原告未按时交货，每延期一天，按总货款值1%罚款。”若按原告逾期18天交货（其余货物至今未交付）计算，每日按总货值的1%计算（即8900元），原告应支付违约金160200元。综上，原告违反诚实信用原则，不遵守协议在先，未按约定的数量、质量和期限交付货物，并给原告带来经济损失，应依法驳回原告的诉讼请求。
同时，被告卢中磊反诉称，根据原、被告于2013年3月23日签订的协议第4条，以及被告提交的证据“卢总胶南客运站白麻货款总明细”可以明显地看出，原告超过约定的供货时间供货。被告反诉请求依法判令原告支付违约金104600元，本案的反诉费用由原告承担。
针对被告卢中磊的反诉，原告徐友辩称，自原、被告签订石材加工定做协议后，原告依约履行合同，不存在违约，而是被告没有按照双方的约定及时付款。关于违约责任，被告在收到原告第二车石材时（2013年4月14日），就已经没有按照约定及时给付70%的石材款，而是在4月29日才付了石材款的70%，即被告并未按约定在收货24小时内支付货款的70%。在以后的发货、收货的过程中，被告都未按照约定支付货款。并且，双方协议第2条明确规定，因付款不及时造成工程延误，应由甲方即被告承担违约责任。更何况在2014年1月22日结算货款时，被告为原告出具了欠款条。双方在结算时，被告并未向原告提及违约责任，只是在开庭时才提及违约。因此，请依法驳回被告的反诉讼请求。
经审理查明，2013年3月23日，原告徐友与被告卢中磊签订石材加工定做协议书，约定:①原告为被告根据被告的要求加工定作厚度2mm的白麻石材约8000㎡，单价100元/㎡；厚度2mm的芝麻灰石材约1000㎡，单价90元/㎡；②供货期限为45天，被告支付定金50000元。以后付款方式为货到工地付70%（24小时内到帐），余款在货齐后三个月内付清。因付款不及时造成工程延误由被告方负全责。③产品质量标准：石材为天然产物，略有色差，花色保证基本一致。④原告未按时交货，每延期一天按总货值1%支付违约金。合同还约定了其他事项。
合同签订后，原告即按照被告的要求加工石材，并于2013年4月10日至6月11日期间安排发货12车次，货款总额655624元。具体发货时间、对应的货款和根据协议约定应付货款分别是：⑴4月10日，货款60800元，应付款42560元；⑵4月14日，货款57152元，应付款40006元；⑶4月29日，货款75082元，应付款52557元；⑷5月7日，货款65920元，应付款46144元；⑸5月9日，货款29306元，应付款20514元；⑹5月11日，货款32000元，应付款22400元；⑺5月14日，货款80640元，应付款56448元；⑻5月21日，货款69090元，应付款48363元；⑼5月23日，货款15150元，应付款10605元；⑽6月6日，货款52200元，应付款36540元；⑾6月7日，货款42240元，应付款29568元；⑿6月11日，货款76044元，应付款53230元。
被告在签订协议时付定金50000元（承兑），4月11日付40000元，4月29日付100000元（承兑），5月14日付100000元（承兑），5月24日付50000元，5月25日付20000元，5月31日付10000元，6月5日付50000元，6月13日付30000元，6月17日付50000元，扣除承兑费用2000元，被告共计支付498000元。
另外，原告履行上述协议过程中，在为被告提供第二车次石材时的2013年4月14日，还在协议之外为被告加工了128㎡的石材，单价100元/㎡，计加工费12800元。
2014年1月22日，被告又支付原告货款100000元。双方对协议中约定的货款和原告为被告加工的128㎡的石材加工费一并进行了结算，被告在货款明细表右下部书写“已付60万整下欠55624元”、“12800”、“卢中磊2014.1.22”和“68424”等内容。
另查明，被告针对其反诉请求，向本院提交以下证据：
一、石材加工定做协议书1份，证明：原告未按照协议约定的数量、时间、质量提供货物。根据协议第1、2条，被告定做的石材共计9000平方米，而原告发货约6000余平方米，剩余的石材至今未交付。协议第2条约定的供货期限为45天，而原告自2013年4月10日始发货至6月11日最后一次发货，共计发货天数为63天。
二、货款总明细1份，证明：剩余货款为55600元，而不是原告所主张的68424元。
三、照片一宗（22张）、工作联系单1份，证明：协议第3条约定的石材质量标准为“石材为天然产物，略有色差，花色保证基本一致……”，而原告交付的石材在铺设之初，颜色便不一致，直至现在在胶南西海岸客运站的地面仍有部分已经发黄的石材还在那里，甚至还有部分被西海岸客运站更换下来的石材被丢弃在垃圾堆里。原告所供石材存在色差，在供货之初就向原告提出过，但当时勉强可以接受，遂予以铺装。结账时没有发现质量问题，就给原告出具了欠条。2年以后质量问题逐渐显现，导致被告至今无法收回工程款。
四、证人宋某的证言，证人自称系施工单位的技术员，被告安装的石材未达到要求，出现漏水现象；部分石材与样品不符；出现问题的石材听说是一徐姓供货商供的货。
原告对上述证据的质证意见是：
1、对证据一、二均无异议。但需要说明的是，2014年1月22日，原、被告在对帐时，被告支付货款100000元，尚欠55600元，后被告给原告出具了55624元的欠条。
2、对证据三有异议。有问题的石材不能证明是原告供的货，当时给被告供货的不只原告，还有其他供货商。工作联系单也与本案无关。
3、对证据四有异议。证人不能证明其为施工单位的技术人员，其陈述不能作为有效证据。
上述事实，有原告提交的“石材加工定做协议书”1份、“卢总胶南客运站白麻货款总明细表”1份、“胶南白麻发货明细（第2车）”1份，被告提交的“石材加工定做协议书”1份、“卢总胶南客运站白麻货款总明细表”1份、照片1宗、工作联系单1份、证人宋某的证言，双方当事人的陈述记录在案佐证，并经庭审质证，足以认定。
法院认为：
本院认为，原告徐友与被告卢中磊于2013年3月23日签订的石材加工定做协议是双方真实意思的表示，该合同不违反法律、行政法规的禁止性规定，双方均应按合同约定履行。双方在履行该合同过程中，原告根据被告的要求另外为其加工的128㎡的石材，虽然未签订书面的加工合同，但原告供货后，被告收货并在前一合同中一并结算，该合同亦为双方真实意思的表示，依法成立并生效。根据原、被告结算时被告在明细表右下部的书写内容，结合双方签订的书面合同、交货明细、付款明细等交易细节，被告在前一合同中尚有货款55624元未付和后一合同中尚欠石材加工费12800元未付的事实清楚，证据确实、充分。原告要求被告支付上述货款和加工费共计68424元，理由正当，与法有据，本院予以支持。被告关于对于后一合同所涉的加工费12800元当时未予认可，仅欠原告货款55624元的抗辩，与被告在“卢总胶南客运站白麻货款总明细表”右下部的书写和签字相矛盾，本院不予采信。
关于被告的反诉，其反诉理由主要集中在原告未按期供货和所供石材存在质量瑕疵这两个方面。从双方签订的合同看，虽然约定的供货期限为45天，原告实际供货期限为63天，但约定的供货期间只是对供货期限的大体估算，实际供货期限应当根据被告的要求（规格、型号、石材花色等），并结合施工进度、供货数量等因素综合确定，与约定的期限存在一定偏差属于正常，不能单纯以约定供货期限与实际供货期限不一致即认定原告存在迟延履行的违约行为。庭审中，被告并未提交证据证明原告在供货期间即存在迟延履行的情形，应认为被告当时对原告的供货期限和数量并无异议。
另外，双方在2014年1月22日结算时，应当对合同的全部履行情况进行概括处理。若原告存在违约行为（延迟供货、质量瑕疵等），双方必然会对违约金与货款一并结算。而从被告提交的证据看，直到原告起诉之前，被告均未对原告是否存在合同违约以及违约金等问题向原告提出过任何主张。
被告庭审中提交的照片、工作联系单和证人证言，虽能证明涉案工程存在质量问题，但不能证明该质量问题系由原告提供的石材存在质量瑕疵而引起的。因此，被告的反诉理由无事实和法律依据，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条之规定，判决如下：
裁判结果：
一、被告卢中磊于本判决生效后十日内支付原告徐友石材款和加工费68424元。
二、驳回被告卢中磊对原告徐友的反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费1511元，保全费770元，共计2281元，由被告卢中磊负担。反诉费1196元，保全费1043元，共计2239元，由被告卢中磊负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省青岛市中级人民法院。
审判员：
审判长尚丰文
审判员李培亮
人民陪审员孙寿信
书记员：
书记员张晓松
裁判日期：
二〇一六年八月二十五日
