山东省青岛市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）鲁02民终10140号

上诉人(原审被告)：平度市第三人民医院。

法定代表人：代国泽，该医院院长。

委托诉讼代理人：杜勇，山东康桥（青岛）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：孙城城，山东康桥（青岛）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：邓美英。

委托诉讼代理人：于友滨，山东向真律师事务所律师。

上诉人平度市第三人民医院因与被上诉人邓美英医疗损害责任纠纷一案，不服山东省平度市人民法院（2016）鲁0283民初字第6481号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月15日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

平度市第三人民医院上诉请求：1.请求一审判决，发回平度市人民法院重审或依法改判；2.二审诉讼费用由上诉人和被上诉人按比例承担。事实与理由：一、由于鉴定机构没有依法通知上诉人导致鉴定费未及时交纳，上诉人对此没有任何过错，一审法院认定上诉人放弃权利明显错误，应当重新进行司法鉴定。二、上诉人作为专业医疗机构对涉案司法鉴定意见提出严重质疑和异议，鉴定人依法应当出庭作证却未出庭，而法院仍然以该鉴定意见为依据作出判决，故一审程序存在重大瑕疵。三、（2016）医鉴第2634司法鉴定意见存在重大瑕疵，不应被采纳。四、一审法院认定的伤残赔偿金、护理费、精神抚慰金、住院伙食费等费用明显过高，令上诉人承担60%的赔偿责任明显过重，缺乏依据。

邓美英辩称，原审法院认定事实清楚，证据充分，程序合法。上诉人上诉理由不成立。应驳回上诉，维持原判。

邓美英向一审法院提出诉讼请求：1、依法判令被告赔偿原告经济损失医疗费84374.38元，住院伙食补助费60100元（100元×601天）、住院期间护理费176886.32元（147.16元×601天×2人）、残后护理费225603元（53715元×6年×70%）、伤残赔偿金523176元（43598元×15年×80%）、残疾器具费20400元（防褥疮垫3000元×2次=6000元、普通轮椅1200元×2次=2400元、一次性护理尿片和一次性尿裤2000元×6次=12000元）、被扶养人生活费母亲李秀兰16162.86元（28285元×5年/7人×80%）、交通费2500元、精神抚慰金60000元、鉴定费18500元、共计744021.5元。2.本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2015年7月25日上午，原告因为牙疼折断到被告处就医，根据被告医生的建议进行手术治疗，但是被告的医生在进行手术前，没有告知原告相关手术的风险性，在手术过程中，因为拔牙，医生用手术锤进行敲打，原告感觉头疼不适合呕吐、昏迷，随即被送往急诊室进行抢救，被告诊断为脑干出血等，目前原告瘫痪在床。经鉴定，原告之伤构成三级伤残，今后需要大部分护理依赖和残疾辅助器具，希望法院判如所请。

一审法院认定事实：1、原告邓美英的伤残等级，是原告起诉后，法院按法定程序依法委托在青岛青大司法鉴定所做出的鉴定报告，被告平度市第三人民医院以鉴定依据的病历是原告在2016年9月2日之前的，在此时间之后，原告继续进行康复治疗七个多月，应该根据原告现在的康复情况申请对原告的伤残等级进行重新鉴定，2017年5月27向法院提出重新鉴定申请，法院依据法定程序对原告的伤残进行重新委托，被告拒绝缴纳鉴定费，导致鉴定机构无法作出鉴定结论，被告的行为，应视为对自己主张的放弃，青岛青大司法鉴定所作出的（2016）医鉴字第2634号司法鉴定意见法院予以采信。2.被告平度市第三人民医院要求对医疗过错与脑干出血损害之间的参与度进行鉴定，因为法院委托北京法源司法科学证据鉴定中心作出的（京）法源司鉴（2016）医鉴字第692号司法鉴定意见书，已经对被告平度市第三人民医院是否存在医疗过错、医疗过错与脑干出血等损害之间的参与度进行了鉴定，得出结论为：平度市第三人民医院在对被鉴定人邓美英的诊疗过程中存在医疗过错，与被鉴定人邓美英牙拔出术中出现的脑血管意外事件具有一定的因果关系；医疗过错与损害后果之间的因果关系程度，从法医学立场分析介于同等主要因果之间范围。该结论符合法定的程序，被告平度市第三医院无法律依据要求重新鉴定，法院不予许可。3.原告请求按医疗过错处理与被告平度市第三人民医院的医疗纠纷，是对自己权利的处分。被告平度市第三人民医院请求法院将此案移交医疗事故鉴定委员会先行进行医疗事故鉴定，该请求于法无据，法院不予支持。4.被告辩称原告的医疗费中，有治疗原发××××、××的用药花费应该扣除的意见，法院认为，在侵权行为发生前，原告虽有××，××症较轻。遭受侵权行为后，原告原有的相对健康的平稳状态被打破，××被加重或被诱发的危险状态随之出现，××被诱发或被加重危险状态出现的原因，两者是有因果关系。原告在医疗机构采取合理治疗措施，以消除该危险状态，××被加重，属于避免损害后果扩大而采取的合理措施，由此产生的费用属合理费用，被告应予以赔偿。经审理查明以下事实：一、2015年7月25日上午，原告邓美英因为牙疼折断到被告处就医，根据被告处的主治医生建议进行手术治疗，但是在进行拔牙手术前，没有告知原告相关手术的风险性，在手术过程中，医生用手术锤进行敲打，原告感觉头疼不适合呕吐、昏迷，随即被送往急诊室进行抢救，住院治疗72天，后入住平度市人民医院康复医学科进行康复治疗8次529天，花费非医保用药的医疗费84374.38元（合作医疗保险赔付后的余额）。2016年9月14日，法院根据原告的申请，按法定程序，委托青岛青大司法鉴定所对原告的1伤残等级，护理依赖程度及人数，残疾器具进行鉴定。结论为：1、被鉴定人邓美英脑干出血遗留左侧肢体偏瘫为三级伤残；2、被鉴定人邓美英目前需要大部分护理依赖，住院期间需2人护理，出院后需1人护理；3、被鉴定人邓美英所需残疾辅助器具包括：1）防褥疮床垫，3000元/3年；2）普通轮椅，1200/3年；3）一次性护理尿片和一次性尿裤，2000元/1年。2016年11月17日，法院委托北京法源司法科学证据鉴定中心对被告平度市第三人民医院是否存在医疗过错、医疗过错与脑干出血等损害之间的参与度进行鉴定。2017年3月28日，北京法源司法科学证据鉴定中心出具鉴定意见，结论为：平度市第三人民医院在对被鉴定人邓美英的诊疗过程中存在医疗过错，与被鉴定人邓美英牙拔出术中出现的脑血管意外事件具有一定的因果关系；医疗过错与损害后果之间的因果关系程度，从法医学立场分析介于同等～主要因果关系程度之间范围。二、原告被扶养人有母亲李秀兰（曾用名李修兰），生于1932年4月29日，李秀兰共生育子女7个。

一审法院认为：原告因为患牙疾，到被告平度市第三人民医院诊治，双方医患关系明确，经司法鉴定，被告平度市第三人民医院对原告邓美英的诊疗行为存在医疗过错，医疗过错与损害后果之间的因果关系程度，从法医学立场分析介于同等主要因果关系程度之间范围。根据鉴定结轮，综合考量，原告××（××、××）、年龄等因素，对原告的合理经济损失，被告平度市第三人民医院承担60%的赔偿损失为宜。原告请求的护理费按2人计算601天，包含原告在平度市人民医院住院康复医学科进行康复治疗8次529天的时间，该时间段原告主要是进行康复治疗，作为住院时间2人计算不妥，法院调整为529天按1人计算，原告诉请的精神损失费60000元过高，法院酌定30000元。原告请求的残后护理时间、残后用具的计算年限均为6年，并无不当，法院予以支持。综上，本案中原告的合理损失如下：医疗费：84374.38元，住院伙食费60100元（100元×601天）住院期间护理费99038.68元（147.16元×72天×2人+147.16元×529天），残后护理费225603元（53715元×6年×70%），伤残赔偿金523176元（43598元×15年×80%），残疾器具费20400元（防褥疮垫3000元×2次=6000元、普通轮椅1200元×2次=2400元、一次性护理尿片和一次性尿裤2000元×6次=12000元），被扶养人生活费母亲李秀兰16162.86元（28285元×5年÷7人×80%），交通费2500元，鉴定费18500元，共计1049854.92元及精神抚慰金30000元。应由被告平度市第三人民医院承担总数的60%即629912.95元及精神抚慰金30000元，共计659912.95元。

经审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。

二审期间当事人未提交有效证据。本案经本院主持调解无果。

本院认为，本案系医疗损害责任纠纷。上诉人平度市第三人民医院主张鉴定人未出庭作证，法院仍采纳该鉴定意见，程序存在重大瑕疵，经查，青岛惠民法医司法鉴定所出具的退卷函载明，退卷原因系上诉人未缴费。上诉人无证据证明一审法院在办理本案中存有程序瑕疵，故对上诉人的该项上诉请求，本院不予支持。关于伤残赔偿金、护理费、精神抚慰金、住院伙食费等费用的计算，本院认为，上诉人应当举证证明被上诉人的残疾赔偿金、护理费、精神抚慰金、住院伙食费存在不当之处的具体数额。关于责任划分问题，一审法院依据北京法源司法科学证据中心作出的（京）法源司鉴（2016）医鉴字第692号司法鉴定意见书，已经对平度市第三人民医院是否存在医疗过错、医疗过错与脑干出血等损害之间的参与度进行了鉴定，得出结论为：平度市第三人民医院在对被鉴定人邓美英的诊疗过程中存在医疗过错，与被鉴定人邓美英牙拔出术中出现的脑血管意外事件具有一定的因果关系；医疗过错与损害后果之间的因果关系程度，从法医学立场分析介于同等主要因果之间范围。一审法院据此判令上诉人平度市第三人民医院承担60%的责任比例并无不当，本院予以支持。

综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10399元，由上诉人平度市第三人民医院负担。

本判决为终审判决。

审判长彭虎成

审判员毕威

审判员范黎强

书记员肖梦琦

二〇一七年十二月二十八日