广东省湛江市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2013）湛中法民三终字第192号

上诉人（原审原告）：梁湛雄。

委托代理人：吕铭东，广东尚诺律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：湛江市依祈化妆品有限公司。

法定代表人：马英霞，总经理。

委托代理人：王海志，湛江市麻章区司法局法律服务工作者。

原审第三人：湛江市第二建筑工程公司。

法定代表人：吴光胜，经理。

上诉人梁湛雄与被上诉人湛江市依祈化妆品有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服湛江市麻章区人民法院（2013）湛麻法民一初字第72号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年12月6日受理后，依法组成由审判员杨伟玲担任审判长，审判员黎振华、杜友裕参加的合议庭对本案进行了审理，代理审判员钟斯宁担任记录。上诉人梁湛雄及其委托代理人吕铭东、被上诉人湛江市依祈化妆品有限公司的委托代理人王海志、原审第三人湛江市第二建筑工程公司法定代表人吴光胜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

2013年1月30日，梁湛雄（一审原告）起诉至原审法院称：湛江市第二建筑工程公司与梁湛雄于2009年12月12日签订《建设工程施工承包合同》，将其承接的湛江市依祈化妆品有限公司位于麻章工业园内的办公楼、车间、员工宿舍交由梁湛雄承包施工。签订合同后，梁湛雄依约进场施工，并在2011年4月完成涉诉工程进行了设备安装。然而，在梁湛雄于2011年5月将增加（变更）工程的结算资料交付湛江市依祈化妆品有限公司，并要求湛江市依祈化妆品有限公司结清相关工程款时，湛江市依祈化妆品有限公司却以种种理由予以推诿，至今尚未支付所欠梁湛雄的增加（变更）工程款、材料价差及材料费等合计780550.3元。湛江市依祈化妆品有限公司的行为已严重损害了梁湛雄的合法权益，为此，特向法院提起诉讼，请求：1、判令湛江市依祈化妆品有限公司支付增加（变更）工程造价款638210.85元；2、判令湛江市依祈化妆品有限公司支付材料更改差价89965.05元；3、判令湛江市依祈化妆品有限公司支付打井材料费16146元；4、判令湛江市依祈化妆品有限公司支付变压器至1#厂房、2#厂房、宿舍楼、办公楼电缆供电工程款33728.4元；5、判令湛江市依祈化妆品有限公司支付办公楼玻璃幕墙建造费25000元；6、判令湛江市依祈化妆品有限公司支付所拖欠工程款的利息（按银行同期同类贷款利率自2011年5月起计至湛江市依祈化妆品有限公司清偿完毕之日，暂计至起诉时的利息为87834.89元；7、判令湛江市依祈化妆品有限公司承担本案的诉讼费用。在庭审中，梁湛雄表示打井材料钱已经由湛江市依祈化妆品有限公司支付，其请求的实际为打井工钱。

湛江市依祈化妆品有限公司（一审被告）辩称：梁湛雄不具备诉讼主体资格，梁湛雄是与第三人签订施工合同，而湛江市依祈化妆品有限公司的工程是与第三人发生关系，没有与梁湛雄发生过工程关系，因此梁湛雄直接起诉湛江市依祈化妆品有限公司没有事实和法律依据。梁湛雄请求湛江市依祈化妆品有限公司支付的款项没有事实和法律依据。梁湛雄主张在施工过程中根据湛江市依祈化妆品有限公司的要求增加或者变更工程，但没有变更或者增加的相关资料，也没有经第三人和湛江市依祈化妆品有限公司书面认可。梁湛雄建造的玻璃幕墙确实与原先的设计不一致，是因为梁湛雄不按规定施工，作出的效果与施工图纸不一样，经协商，梁湛雄同意免费为湛江市依祈化妆品有限公司更改。梁湛雄提供的结算表不具有真实性、合法性、关联性，该结算表只有一个所谓的公司出具的结算，里面的内容没有经过第三人认可，也没有任何原始材料作为结算依据，因此应该是无效的结算。湛江市依祈化妆品有限公司与第三人的结算已经完毕，该支付的钱已经支付完毕，不存在拖欠的问题。梁湛雄要求湛江市依祈化妆品有限公司支付材料款差价没有事实依据，湛江市依祈化妆品有限公司在与第三人签订的合同中约定材料物价变动价格由第三人负责承担的，所以不需要承担材料款差价。梁湛雄要求湛江市依祈化妆品有限公司支付利息也不能成立的，因为湛江市依祈化妆品有限公司与梁湛雄不存在合同关系，更没有约定垫资情况，因此支付利息没有依据。至于其他诉求，没有事实和法律依据。请求法院驳回梁湛雄的全部诉讼请求。

原审第三人湛江市第二建筑工程公司述称：第三人对涉案工程不清楚，梁湛雄没有提供相关材料确认工程是否变更或增加。起诉时，梁湛雄没有告知第三人，第三人完全不知情。梁湛雄应该进行沟通解决问题，不是起诉。

原审法院经审理查明：2009年12月12日，湛江市依祈化妆品有限公司与第三人签订了《建筑工程施工合同》，约定湛江市依祈化妆品有限公司将湛江市依祈化妆品有限公司办公楼、车间、员工宿舍工程发包给第三人，开工日期为2009年12月8日，竣工日期为2010年6月30日，合计工期总天数212天，合同价款为6500000元。同日，第三人又与梁湛雄签订了《建筑工程施工承包合同》，约定第三人将承接到的湛江市依祈化妆品有限公司办公楼、车间、员工宿舍楼工程任务以项目内部承包的形式给乙方承包施工，工期天数212天，工程造价为6500000元，梁湛雄对工程实行包工、包料，保证按期支付民工工资。湛江市依祈化妆品有限公司又于2009年12月15日与第三人签订《补充协议书》，约定：“……3、钢材按图纸要求，采用国家批准的生产厂家出厂的合格产品。混凝土使用海螺水泥，混泥土级别按图纸设计要求，墙体采用运河牌水泥砌筑，如果上述材料达不到设计要求，一切损失由梁湛雄负责。4、所有材料的市场价格变动与发包方（湛江市依祈化妆品有限公司）无关，由承包方（第三人）自行解决（因发包人不按期支付进度款除外）。……6、在建筑工程合同价款陆佰伍拾万元外，增加壹佰叁拾万元作为合同价款……。”2009年12月18日，梁湛雄与第三人签订了《补充协议书》，约定：“……4、钢材按图纸要求，采用国家批准的生产厂家出厂的合格产品。混凝土使用海螺水泥，混泥土级别按图纸设计要求，墙体采用运河牌水泥砌筑，如果上述材料达不到设计要求，一切损失由乙方（梁湛雄）负责。5、所有材料的市场价格变动与甲方（第三人）无关，由乙方（梁湛雄）自行解决。……7、在建筑工程合同价款6500000元外，增加1300000元作为合同价款……。”

合同签订后，梁湛雄依约建造工程，湛江市依祈化妆品有限公司按期支付工程款。2009年12月23日至2010年8月13日期间，湛江市依祈化妆品有限公司先后向第三人湛江市第二建筑工程公司支付了658万元，其提供了第三人出具的收条，收条金额共计为650万元。第三人于2010年1月20日出具的收条金额为26万元，湛江市依祈化妆品有限公司提供的2010年1月20日汇款凭单金额为34万元，收款人为梁湛雄。2010年11月23日至2011年9月9日期间，湛江市依祈化妆品有限公司向梁湛雄支付了140万元，其提供了梁湛雄出具的收据。2012年1月14日，湛江市依祈化妆品有限公司支付了工人工资8万元，其提供《承诺书》作为证据，《承诺书》上有第三人湛江市第二建筑工程公司的法定代表人吴光胜的署名。在庭审中，湛江市第二建筑工程公司表示湛江市依祈化妆品有限公司并不是将款项汇到其账户，其也不清楚为何出具收条金额为26万元，但汇款单显示数额为34万元，其确认收到的工程款为650万元，这笔款项已经支付给梁湛雄，并承认见证了湛江市依祈化妆品有限公司支付工人工资8万元。梁湛雄认可收到湛江市依祈化妆品有限公司支付的工程款780万元，其中含湛江市第二建筑工程公司代为支付的650万元。

工程完工后，梁湛雄交付湛江市依祈化妆品有限公司使用，湛江市依祈化妆品有限公司对建筑工程进行部分使用。梁湛雄请求湛江市依祈化妆品有限公司支付增加（变更）工程造价款等费用，湛江市依祈化妆品有限公司否认建筑工程有增加（变更）的事实，并认为梁湛雄不按规定施工，工程也未经验收，拒绝支付。由于双方协商不成，梁湛雄于2013年1月30日诉至法院，请求1、判令湛江市依祈化妆品有限公司支付增加（变更）工程造价款638210.85元；2、判令湛江市依祈化妆品有限公司支付材料更改差价89965.05元；3、判令湛江市依祈化妆品有限公司支付打井材料费16146元；4、判令湛江市依祈化妆品有限公司支付变压器至1#厂房、2#厂房、宿舍楼、办公楼电缆供电工程款33728.4元；5、判令湛江市依祈化妆品有限公司支付办公楼玻璃幕墙建造费25000元；6、判令湛江市依祈化妆品有限公司支付所拖欠工程款的利息（按银行同期同类贷款利率自2011年5月起计至湛江市依祈化妆品有限公司清偿完毕之日，暂计至起诉时的利息为87834.89元；7、判令湛江市依祈化妆品有限公司承担本案的诉讼费用。在庭审中，梁湛雄表示打井材料钱已经由湛江市依祈化妆品有限公司支付，其请求的实际为打井工钱。

梁湛雄单方委托广东盛建工程事务咨询有限公司对工程进行结算并出具工程计算书，对该份结算书，湛江市依祈化妆品有限公司不予认可。

梁湛雄、湛江市依祈化妆品有限公司均认可玻璃幕墙属于变更工程，梁湛雄提供收款收据证明玻璃幕墙造价为25000元，湛江市依祈化妆品有限公司主张玻璃幕墙系梁湛雄自愿免费建造的。

另查，2009年11月29日，湛江市依祈化妆品有限公司湛江市依祈化妆品有限公司（甲方）、湛江市昌泰食品有限公司（甲方）与湛江市霞山区金锐水电安装有限公司（乙方）签订了《10KV电力工程施工合同》，约定甲方委托乙方安装10KV电力工程，总价款259262.37元，其中湛江市昌泰食品有限公司工程款金额74496.59元，湛江市依祈化妆品有限公司价款为130446.31元，双方共用10kv线路安装工程款金额54319.47元，各支付27159.73元。湛江市依祈化妆品有限公司共支付了湛江市霞山区金锐水电安装有限公司电力工程安装款157606.04元。湛江市霞山区金锐水电安装有限公司开具了发票，施工合同上的代表签署名字为“麦永胜”，发票收款方名称“麦永胜”。

原审法院经审理认为：本案的争议焦点有如下几点：一、梁湛雄是否具有诉讼主体资格。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，作为建筑工程的实际施工人，梁湛雄有权提起诉讼，请求发包人支付工程价款，故梁湛雄是本案的适格主体。

二、关于梁湛雄的请求是否合理合法的问题。梁湛雄主张湛江市依祈化妆品有限公司支付增加（变更）工程造价款638210.85元，并提供广东盛建工程事务咨询有限公司出具的工程计算书予以证明，但其没有就增加（变更）工程与湛江市依祈化妆品有限公司签订书面合同，而湛江市依祈化妆品有限公司在庭审中否认存在增加（变更）工程的事实，也没有在工程计算书中签名确认，由于无法确认梁湛雄该项请求的真实性、合法性。故不予支持。梁湛雄请求湛江市依祈化妆品有限公司支付材料更改差价89965.05元，根据第三人分别与梁湛雄、湛江市依祈化妆品有限公司签订的《补充协议书》，钢材使用没有指定厂家，混凝土使用海螺水泥，墙体采用运河牌水泥。在实际施工过程中使用材料是否进行更改，产生的具体差价多少，梁湛雄没有提供充分证据予以证实，无法确认。而湛江市依祈化妆品有限公司在庭审中也不予确认，故对梁湛雄该项请求，不予支持。

梁湛雄请求湛江市依祈化妆品有限公司支付打井材料费16146元，但其在庭审中表示打井材料钱已经由湛江市依祈化妆品有限公司支付，其请求的实际为打井工钱。由于梁湛雄对其主张没有提供其垫付工费证据予以证明，故对梁湛雄该项请求，不予支持。

梁湛雄请求湛江市依祈化妆品有限公司支付变压器至1#厂房、2#厂房、宿舍楼、办公楼电缆供电工程款33728.4元，并提供《10KV电力工程施工合同》予以证明。但该份合同注明施工单位为湛江市霞山区金锐水电安装有限公司，法定代表人为麦永胜，无法证明梁湛雄为电力工程的实际施工人。而湛江市依祈化妆品有限公司提供的电力工程安装款发票联上收款人为麦永胜，所盖公章为湛江市霞山区金锐水电安装有限公司，均与梁湛雄没有关联性。故对梁湛雄该项请求，不予支持。

梁湛雄请求湛江市依祈化妆品有限公司支付办公楼玻璃幕墙建造费25000元，梁湛雄、湛江市依祈化妆品有限公司均认可玻璃幕墙属于更改设计，虽然梁湛雄提供收据证明玻璃幕墙的造价为25000元，但由于没证据证明更改设计后的具体材料差价数额，导致更改玻璃幕墙与原合同约定幕墙的材料差价无法确认，因此，对梁湛雄该项请求不予支持。

由于梁湛雄无法提供证据证明湛江市依祈化妆品有限公司有拖欠工程款的事实，故梁湛雄请求拖欠工程款的利息依法无据，不予支持。

综上，梁湛雄对其提起的各项请求均无充分证据予以证实，而且湛江市依祈化妆品有限公司也不予确认。因此，依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：驳回梁湛雄的诉讼请求。案件受理费12709元，由梁湛雄负担。

上诉人梁湛雄不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审法院查明和认定事实不清；1、本案的实际施工人没有施工资质，且涉案工程属于没有报建的违法建筑，原审法院没有对本案《建设工程施工合同》的效力进行审查和认定，属认定事实不清；2、原审法院没有查清本案工程内容和承包范围，既认定梁湛雄是本案工程的实际施工人，又否认其是电力工程的实际施工人，导致实体处理错误；3、梁湛雄委托具有法定资质的广东盛建工程事务咨询有限公司对本案增加工程的造价进行审计并出具工程结算书，虽然湛江市依祈化妆品有限公司不认可，但其没有提供反驳证据也没有申请重新审计或鉴定，法院没有采信梁湛雄提供的审计结果错误；二、原审法院程序违法。1、原审法院没有将湛江市依祈化妆品有限公司提交的证据全部送达梁湛雄；2、原审法院拒绝梁湛雄举证施工图纸的权利；3、本案焦点问题是工程量和工程造价问题，但在双方各执一词而原审法院又不认定梁湛雄提供的工程结算书的情况下，原审法院没有向当事人释明本案需申请司法审计或评估；4、原审法院在一审期间曾对本案施工现场进行勘察，但没有现场勘察笔录。请求撤销一审判决，依法改判或发回重审。

针对上诉人梁湛雄的上诉请求及理由，被上诉人湛江市依祈化妆品有限公司答辩称：一审法院询问过梁湛雄是否需要重新结算，但其坚称不需要重新结算。整个工程约定的工程款是780万元，湛江市依祈化妆品有限公司已经支付806万元，湛江市依祈化妆品有限公司没有拖欠工程款。梁湛雄的上诉请求没有事实和法律依据，应予驳回。

原审第三人湛江市第二建筑工程公司没有提交答辩意见。

二审诉讼期间，上诉人梁湛雄提交如下二组证据：一、《委托书》、《客户工程开工许可通知书》、《湛江市依祈化妆品有限公司10ＫＶ变压器新装设计图》、《10ＫＶ电力工程施工合同》各一份，证明：1、湛江市依祈化妆品有限公司委托梁湛雄为其申报、办理、建设250KＶA的配电设施；2、本案电力工程分为两部分，一部分为电力工程，范围从电网至厂内变压器，由湛江市霞山区金锐水电安装有限公司负责施工，该电力工程款共157606.04元，由梁湛雄垫付；另一部分为380ＫＶ电力工程，范围从厂内变压器到厂房楼和办公楼、宿舍楼，由梁湛雄施工，工程款共33728.4元，但湛江市依祈化妆品有限公司至今未支付该电力工程的工程款给梁湛雄；二、《1#厂房施工图纸》、《2#厂房施工图纸》、《办公楼施工图纸》、《宿舍楼施工图纸》《工程签证表》、大门施工图纸》各一份，证明：1、涉案工程在施工过程中增加的工程项目包括：厂房大门、楼顶隔热砖上批水泥沙、1#厂房增加卫生间、隔墙、电梯门改方向、2#厂房增建门和窗、办公楼增加玻璃幕墙、砌墙间隔办公室、增加独立卫生间、扩大现在卫生间、宿舍楼增加化粪池，上述增加工程的工程款为638210.85元，至今湛江市依祈化妆品有限公司尚未支付该工程款；2、涉案工程在施工过程中因材料变更增加工程款89965.05元，包括：原国家强制规定使用水泥砖，应湛江市依祈化妆品有限公司的要求全部改用红砖，原约定全部使用白玻璃，应湛江市依祈化妆品有限公司要求厂方改用茶色玻璃，办公楼改用镀膜玻璃，宿舍改用磨砂玻璃，湛江市依祈化妆品有限公司至今尚未支付该工程款。

被上诉人湛江市依祈化妆品有限公司对上诉人梁湛雄二审期间提供的证据发表质证意见如下：梁湛雄提供的证据不属于新证据。工程结算书没有湛江市依祈化妆品有限公司有关人员的签字，是其单方提供，应属无效。

原审第三人湛江市第二建筑工程公司对上诉人梁湛雄二审期间提交的证据没有发表质证意见。

被上诉人湛江市依祈化妆品有限公司二审期间没有提交新证据。

本院对上诉人梁湛雄提交的上述证据经审核后认为：该二组证据不是一审庭审结束后新发现的证据，且该二组证据是梁湛雄单方制作，没有湛江市依祈化妆品有限公司的确认，故对上述证据的证明效力不予认可。

本院经审理查明：原审判决查明事实清楚，本院予以确认。

本院认为：本案系建设工程施工合同纠纷。根据各方当事人在二审中的上诉、答辩理由，本案争议的焦点问题是：梁湛雄关于要求湛江市依祈化妆品有限公司支付增加（变更）工程价款的请求应否得到支持。

梁湛雄主张涉案工程存在增加（变更）的工程量，但湛江市依祈化妆品有限公司予以否认。在梁湛雄与湛江市依祈化妆品有限公司没有就增加（变更）工程量签订合同、双方对此存在争议的情况下，梁湛雄未能举证证明其增加（变更）的工程得到湛江市依祈化妆品有限公司的确认，亦没有证据证明双方对增加（变更）工程进行过结算，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，梁湛雄应承担举证不能的不利后果。故梁湛雄关于要求湛江市依祈化妆品有限公司支付增加（变更）工程款的上诉理由不成立，本院不予采纳。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，实体处理妥当，应予维持。上诉人梁湛雄的上诉理据不成立，依法应予驳回。依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费12709元，由梁湛雄负担。

本判决为终审判决。

审判长杨伟玲

审判员黎振华

审判员杜友裕

书记员钟斯宁（代）

二〇一四年一月二十八日